Notar Alexander Klein
Inhaltsverzeichnis
I. Ablauf eines Betreuungsverfahrens
1. Voraussetzungen einer Betreuung
2. Genehmigungen des Betreuungsgerichts
III. Ende der Betreuung, Entlassung des Betreuers
2. Rechtsgeschäftliche Vertretung
II. Wesen und Zweck der Vorsorgevollmacht
1. Begriff der Vorsorgevollmacht
2. Zweck der Vorsorgevollmacht
3. Beratungspflichten von Gerichten und Behörden
III. Vor- und Nachteile der Vorsorgevollmacht
IV. Voraussetzungen einer wirksamen Vollmacht
1. Eindeutige Erteilung von Vertretungsmacht
2. Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers
4. Einverständnis des Bevollmächtigten
6. Beurkundung des Grundgeschäfts
V. Gestaltung des Inkrafttretens von Vorsorgevollmachten
1. Aufschiebend bedingte Vollmachten
2. Anweisungen über die Aushändigung der Vollmacht an den Notar
3. Aushändigungsanweisungen im privaten Bereich
4. Verwendungsvereinbarung im Innenverhältnis
VI. Möglicher Inhalt einer Vorsorgevollmacht
3. Freiheitsentziehende Unterbringung
4. Höchstpersönliche Angelegenheiten
6. Insichgeschäfte und Mehrfachvertretung (§ 181 BGB)
8. Bestellung von Ersatzbevollmachätigten
9. Bestellung mehrerer Bevollmächtigter
10. Vollmacht über den Tod hinaus
11. Vorsorgevollmacht von Unternehmern
12. Vollmachten für Bankgeschäfte
VII. Der Bevollmächtigte und seine Rechtsstellung
2. Ungeeignete Bevollmächtigte
3. Erteilung einer Vollmacht an den Betreuer
4. Betreuungsvereine als Bevollmächtigte
6. Rechtsdienstleistungsgesetz
VIII. Das Rechtsverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem
1. Das Grundverhältnis (Innenverhältnis)
2. Auftrag als Grundverhältnis
3. Geschäftsbesorgungsvertrag als Grundverhältnis
Haben Sie sich bereits Gedanken darüber gemacht, wer für Sie handeln soll, wenn Sie Ihre eigenen Angelegenheiten nicht mehr selbst erledigen können?
Unfälle, Alter oder Krankheit können dazu führen, dass eine erwachsene Person alltägliche und auch wichtige Angelegenheiten (z. B. die Rente verwalten; Einkäufe erledigen; Miete, Rechnungen, Steuern und Versicherungen zahlen; Vermögen verwalten; Arzttermine ausmachen und über ärztliche Behandlungen entscheiden; usw.) nicht mehr regeln kann. Ehepartner, Kinder oder Verwandte können in einer solchen Situation nicht automatisch für Sie handeln oder Sie rechtlich vertreten. Entgegen einer weit verbreiteten Meinung gibt es nämlich kein gesetzliches Vertretungsrecht naher Angehöriger. Wurden keine entsprechenden Vorsorgemaßnahmen getroffen, ist die rechtliche Betreuung (§§ 1814 ff. BGB) das gesetzlich geregelte „Auffangnetz“.
Damit Ihre Interessen in einem solchen Fall gewahrt bleiben und Ihre Angelegenheiten geregelt werden können, sollten Sie beizeiten Vorsorge treffen. Die folgenden „Vorsorgeinstrumente“ stehen hierbei zur Verfügung:
Der Notar ist für solche Vorsorgemaßnahmen der richtige Ansprechpartner.
Kann ein Volljähriger seine Angelegenheiten ganz oder teilweise rechtlich nicht besorgen und beruht dies auf einer Krankheit oder Behinderung, so bestellt das Betreuungsgericht für ihn einen rechtlichen Betreuer (§ 1814 Abs. 1 BGB).
Das Betreuungsgericht ist eine Abteilung des Amtsgerichts. Örtlich zuständig ist das Betreuungsgericht, in dessen Bezirk der Betroffene seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 272 FamFG).
Die Bestellung eines Betreuers von Amts wegen setzt voraus, dass das Betreuungsgericht von einem Betreuungsbedürfnis erfährt. Dies erfolgt in der Regel durch die „Anregung“ (keinen Antrag) einer Betreuung durch Angehörige des Betroffenen, Pflegeheime oder Kliniken. Die Anregung beinhaltet eine Sachverhaltsschilderung, aus dem sich für das Gericht das mögliche Bedürfnis nach einer Betreuung ergibt.
Der Ablauf eines Betreuungsverfahrens ist in den §§ 272 bis 311 FamFG geregelt.
Der Ablauf eines Betreuungsverfahrens lässt sich in mehrere Einzelschritte aufgliedern. Allein aus der Anzahl der Verfahrensschritte lässt sich bereits erahnen, dass das ordentliche Betreuungsverfahren (im Gegensatz zum Verfahren in Eilfällen, siehe unten Ziffer 4) ein sehr formalistisches und oft auch langwieriges Verfahren ist.
Das Gericht hat dem Betroffenen einen Verfahrenspfleger zu bestellen, wenn dies zur Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen erforderlich ist (§ 276 Abs. 1 FamFG). Dies ist in der Regel der Fall, wenn eine Betreuung für alle Angelegenheiten des Betroffenen eingerichtet werden soll.
Die Bestellung eines Verfahrenspflegers ist nicht erforderlich, wenn die Interessen des Betroffenen von einem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten vertreten werden (§ 276 Abs. 4 FamFG).
Vergütung und Aufwendungsersatz des Verfahrenspflegers richten sich nach § 277 FamFG.
Der Betreuungsrichter hat vor der Bestellung eines Betreuers
Den persönlichen Eindruck soll sich das Gericht in der üblichen Umgebung des Betroffenen verschaffen, wenn es der Betroffene verlangt oder wenn es der Sachaufklärung dient und der Betroffene nicht widerspricht.
Eine persönliche Anhörung (d. h. eine Besprechung der Angelegenheit mit dem Betroffenen) ist naturgemäß nur in den Fällen möglich, in denen sich der Betroffene aufgrund seines Gesundheitszustands noch äußern kann. Soll eine persönliche Anhörung unterbleiben, weil hiervon erhebliche Nachteile für die Gesundheit des Betroffenen zu besorgen sind, darf diese Entscheidung nur auf Grundlage eines ärztlichen Gutachtens getroffen werden.
Das Betreuungsgericht hat vor der Bestellung eines Betreuers folgende Personen anzuhören:
Die sonstigen Beteiligten „können“ (§ 274 Abs. 4 FamFG) am Verfahren beteiligt werden. Dies setzt voraus, dass dem Betreuungsgericht deren Vorhandensein überhaupt bekannt ist und deren Anschriften ermittelt werden können. Dies ist beileibe nicht in allen Betreuungsverfahren der Fall, sodass Betreuungen auch ohne Kenntnis daher Angehöriger vom Verfahren angeordnet werden können.
Vor der Bestellung eines Betreuers hat eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden. Der Sachverständige soll Arzt für Psychiatrie oder Arzt mit Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie sein.
Anstelle der Einholung eines Sachverständigengutachtens genügt ein ärztliches Zeugnis, wenn:
Wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Betreuung gegeben sind und sie erforderlich ist (d. h. es ist keine Vollmacht vorhanden, welche die Betreuung entbehrlich macht), dann bestellt es einen Betreuer für den Betroffenen (§ 286 FamFG).
Der Beschluss enthält u. a. Folgendes:
Der Aufgabenkreis eines Betreuers besteht aus einem oder mehreren Aufgabenbereichen. Diese sind vom Betreuungsgericht im Einzelnen anzuordnen. Ein Aufgabenbereich darf nur angeordnet werden, wenn und soweit dessen rechtliche Wahrnehmung durch einen Betreuer erforderlich ist (§ 1815 Abs. 1 BGB).
Die Betreuung lässt die Geschäfts- und Einwilligungsfähigkeit des Betroffenen grundsätzlich unberührt. Ein Betreuter kann deshalb weiterhin selbst Geschäfte tätigen: War er geschäftsfähig, sind sie wirksam; war er geschäftsunfähig, sind die Geschäfte unwirksam (§§ 104, 105 BGB). In begrenztem Umfang können allerdings auch Geschäftsunfähige Geschäfte des täglichen Lebens mit geringfügigen Mitteln tätigen (§ 105a BGB), z. B. Lebensmitteleinkäufe.
Eigene Geschäfte des Betreuten können die Arbeit des Betreuers erheblich erschweren oder den Betroffenen sogar finanziell schädigen. Deshalb kann in solchen Fällen vom Betreuungsgericht zusätzlich ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet werden (§ 1825 BGB), so dass Geschäfte des (geschäftsfähigen) Betreuten ohne vorherige Einwilligung des Betreuers unwirksam sind. Der Einwilligungsvorbehalt beseitigt bei einem Geschäftsfähigen die volle Geschäftsfähigkeit.
Über die Aufhebung der Betreuung oder des Einwilligungsvorbehalts hat das Gericht spätestens sieben Jahre nach der Anordnung dieser Maßnahmen von Amts wegen zu entscheiden (§ 294 Abs. 3 FamFG). Die Betreuung kann aber bereits vor Ablauf der Frist überprüft werden, wenn hierzu ein Anlass besteht (§ 1871 BGB): Im Rahmen der Überprüfung kann die Betreuung erweitert, eingeschränkt oder aufgehoben werden.
Die Betreuerbestellung wird spätestens mit der Bekanntmachung an den Betreuer wirksam (§ 287 FamFG). Ist die Bekanntgabe an den Betreuer nicht möglich oder ist Gefahr im Verzug, kann das Gericht die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses anordnen. In diesem Fall wird er wirksam, wenn der Beschluss und die Anordnung seiner sofortigen Wirksamkeit dem Betroffenen oder dem Verfahrenspfleger bekannt gegeben werden oder der Geschäftsstelle zum Zweck der Bekanntgabe übergeben werden.
Wenn das Gericht die Betreuung anordnet, wählt es gleichzeitig den Betreuer aus. Dabei orientiert es sich an Vorschlägen des Betroffenen, der Betreuungsbehörde, des Verfahrenspflegers oder von Verwandten; allerdings sind die Vorschläge nicht verbindlich. Der Vorschlag des Betroffenen, der sich nicht mehr äußern kann, kann auch in einer Betreuungsverfügung enthalten sein (§ 1897 Abs. 4 S. 3 BGB). Der Vorschlag ist nur unbeachtlich, wenn er dem Wohl des Betreuten zuwiderläuft (§ 1897 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 BGB), sonst ist er bindend. Im Endergebnis ist der Vorschlag nur dann nicht verbindlich, wenn die vom Betreuungsgericht ins Auge genommene Person deutlich besser geeignet ist als die vom Betreuten vorgeschlagene Person.
Wird ein Angehöriger vorgeschlagen, der aber zur Vermögensverwaltung ungeeignet erscheint, kommt in Frage, dass die Betreuung auf ihn und eine zweite Person (Mitbetreuer) aufgeteilt wird.
Den Vorrang hat ein ehrenamtlich tätiger Betreuer (§ 1897 Abs. 6 S. 1 BGB), z. B. ein Angehöriger. Bei Interessenkonflikten oder einer engen Beziehung zum Pflegeheim, in dem der Betroffene untergebracht ist, kann ein Verwandter als Betreuer ausgeschlossen sein (§ 1897 Abs. 3 BGB).
Nur wenn ein ehrenamtlicher Betreuer nicht zur Verfügung steht, darf ein Berufsbetreuer bestellt werden, ersatzweise ein Vereins- und Behördenbetreuer, der Betreuungsverein oder die Betreuungsbehörde (§ 1900 Abs. 1 BGB).
Es besteht für den zum Betreuer Ausgewählten eine gesetzliche Übernahmepflicht (§ 1898 BGB): Er ist verpflichtet, die Betreuung zu übernehmen, wenn er zur Betreuung geeignet ist und ihm die Übernahme unter Berücksichtigung seiner familiären, beruflichen und sonstigen Verhältnisse zugemutet werden kann. Der Ausgewählte darf erst dann zum Betreuer bestellt werden, wenn er sich zur Übernahme der Betreuung bereit erklärt hat.
In eiligen Fällen kann das (oft mehrere Monate dauernde) „ordentliche“ Verfahren nicht durchgeführt werden. Dann ist die Bestellung eines Betreuers durch „einstweilige Anordnung“ des Betreuungsgerichts möglich.
Das Gericht kann durch einstweilige Anordnung gem. § 300 FamFG einen vorläufigen Betreuer bestellen, wenn
Die Einholung eines Gutachtens ist dann unverzüglich nachzuholen.
Bei Gefahr im Verzug (§ 301 FamFG) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung nach § 300 bereits vor Anhörung des Betroffenen sowie vor Anhörung und Bestellung des Verfahrenspflegers erlassen; diese Verfahrenshandlungen sind unverzüglich nachzuholen. Das Gericht ist in diesem Fall bei der Auswahl des Betreuers nicht an § 1897 Abs. 4 und 5 BGB (Vorschläge des Betroffenen sowie Vorrang von Angehörigen) gebunden.
Die Anordnung ist auf eine Dauer von sechs Monaten, verlängerbar auf ein Jahr, begrenzt (§ 302 FamFG).
Ein „vorläufiger“ Betreuer hat dieselbe rechtliche Stellung wie ein „endgültiger“ Betreuer, jedoch in vielen Fällen einen vorläufig eingeschränkten Aufgabenkreis.
Der Betreuer ist gesetzlicher Vertreter des Betreuten (§ 1902 BGB). Seine Vertretungsmacht ist aber in verschiedener Hinsicht eingeschränkt:
Der Betreuer braucht für verschiedenste Angelegenheiten eine Genehmigung des Betreuungsgerichts.
Die gesetzlichen Genehmigungsvorbehalte entstammen teilweise direkt dem Betreuungsrecht:
Über § 1908i Abs. 1 S. 1 BGB sind zudem viele Vorschriften und Genehmigungsvorbehalte aus dem Recht der Vormundschaft (§§ 1773 bis 1895 BGB) entsprechend auf die Betreuung anwendbar. Eine gerichtliche Genehmigung ist daher insbesondere (keine abschließende Aufzählung!) für folgende Handlungen des Betreuers erforderlich:
Der Betreuer haftet dem Betreuten für den aus einer Pflichtverletzung entstehenden Schaden (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1833 BGB). Typische Fälle hierzu sind z. B. Fehler bei Geldanlagen, zu späte Stellung von Renten- und Sozialhilfeanträgen oder Nichtbeitreibung offener Forderungen des Betreuten.
Für ehrenamtliche Betreuer besteht in einigen Bundesländern eine Sammelhaftpflichtversicherung über die Justizverwaltung des jeweiligen Landes.
Der Betreuer kann sich kostenfrei beim Betreuungsgericht und bei der Betreuungsbehörde beraten lassen (§ 1837 Abs. 1 BGB; § 289 FamFG; §§ 4, 5 BtBG).
Der Betreuer untersteht der Aufsicht des Betreuungsgerichts (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1837 Abs. 2 BGB).
Der Betreuer hat zu Beginn seines Amts ein Verzeichnis des seiner Verwaltung unterliegenden fremden Vermögens beim Gericht einzureichen (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, § 1802 BGB).
Jährlich hat der Betreuer über die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen zu berichten und Rechnung zu legen (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1840 bis 1843 BGB), also dem Betreuungsgericht eine Liste der Einnahmen und Ausgaben vorzulegen, gegebenenfalls mit den Kontoauszügen und Belegen. Auf diese Weise kann vom Anfang der Betreuung bis zum Schluss jede Geldbewegung nachvollzogen werden. Das Betreuungsgericht kann vom Betreuer jederzeit Auskünfte verlangen (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1839 BGB) und seine Abrechnung beanstanden (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1843 BGB).
Erfolgt die Betreuung durch Vater, Mutter, Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, oder Abkömmlinge des Betreuten oder durch Vereins- und Behördenbetreuer, so gelten bestimmte Erleichterungen in der Führung der Betreuung (§§ 1908i Abs. 2 S. 2, 1857a, 1852 Abs. 2, 1853 und 1854 BGB), soweit das Betreuungsgericht nichts anderes anordnet.
Die Erleichterungen für den sog. „befreiten“ Betreuer sind folgende:
Die Betreuung erlischt mit der Aufhebung, spätestens mit dem Tod des Betreuten.
Spätestens nach sieben Jahren wird geprüft, ob sie aufgehoben werden kann (§ 294 Abs. 3 FamFG) oder zu verlängern ist, weil die Voraussetzungen weiter vorliegen. Dann wird das Verfahren wie bei erstmaliger Bestellung wiederholt (§ 295 Abs. 1 FamFG). Hat ein Betroffener beantragt, dass ihm ein Betreuer bestellt wird, wird die Betreuung später nicht schon deshalb aufgehoben, weil der Antrag zurückgezogen wird.
Ein Betreuer wird entlassen, wenn er es verlangt (§ 1908b Abs. 2 BGB) oder von Amts wegen (§ 1908b Abs. 1 BGB), z. B. weil er nicht geeignet ist; der Wunsch des Betreuten allein genügt nicht. Nach Entlassung wird dann eine andere Person zum Betreuer bestellt, weil die Betreuung ja fortbesteht.
Ferner kann die Auswechslung eines (vergütungspflichtigen) Berufsbetreuers durch einen billigeren (ehrenamtlichen) Betreuer erfolgen (§ 1908b Abs. 1 S. 3 BGB).
Der Betroffene kann gegen die Bestellung eines Betreuers Beschwerde einlegen (§§ 58, 59 FamFG).
Weitere Beschwerdeberechtigte ergeben sich aus § 303 FamFG (Betreuungsbehörde; nahe Angehörige; Verfahrenspfleger; Bevollmächtigter).
Die Beschwerdefrist beträgt grundsätzlich einen Monat; bei Beschwerden gegen Endentscheidungen im Verfahren der einstweiligen Anordnung oder Entscheidungen über Anträge auf Genehmigung eines Rechtsgeschäfts beträgt die Frist zwei Wochen (§ 63 FamFG).
Über die Beschwerde entscheidet das übergeordnete Landgericht (§ 72 GVG). Gegen dessen Entscheidung kann Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt werden (§§ 70 ff. FamFG, 133 GVG), aber nur durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt (§ 10 Abs. 4 FamFG).
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach dem GNotKG.
Die Kosten setzen sich zusammen aus Gebühren (Nr. 11100 bis 11400 KV GNotKG) und Auslagen (Nr. 31000 bis 31016 KV GNotKG).
Gemäß der Vorbemerkung 1.1 zum Kostenverzeichnis des GNotKG gilt, dass in Betreuungssachen vom Betroffenen Gebühren nur erhoben werden, wenn sein Vermögen (nicht das Einkommen!) nach Abzug der Verbindlichkeiten mehr als 25.000,00 € beträgt.
Bei der Ermittlung des kostenrechtlich relevanten Reinvermögens wird nur der in § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII genannte Vermögenswert („angemessenes Hausgrundstück“, das von dem Betroffenen allein oder zusammen mit Angehörigen ganz oder teilweise bewohnt wird und nach seinem Tod von seinen Angehörigen bewohnt werden soll) nicht mitgerechnet. Sonstige in anderen Gesetzen geregelte Schonungsregelungen sind nicht zu berücksichtigen, so z. B. das sozialhilferechtliche Schonvermögen nach § 90 Abs. 2 Nr. 1–7 und 9 SGB XII. Auch Abschlagszahlungen auf Schmerzensgeld sind deshalb mitzurechnen. Auch gibt es keine Ausnahmen für durch ein Behindertentestament ererbtes Vermögen. Ob das Vermögen verwertbar ist, ist ebenso unbeachtlich.
Wird die Freigrenze überschritten (ab 25.000,01 EUR), wird das Gesamtvermögen bei der Wertberechnung berücksichtigt, nicht nur das die Freigrenze überschreitende Vermögen. Es kommt also nicht darauf an, ob der Vermögensbetrag nach Zahlung der Gerichtskosten noch 25.000,00 EUR übersteigt. Das Schonvermögen des § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII (angemessenes Hausgrundstück) wird nicht mitgerechnet.
Bei einer Dauerbetreuung, d. h. einer Betreuung, die nicht auf einzelne Rechtshandlungen beschränkt ist und die unmittelbar das Vermögen des Betroffenen oder Teile davon betrifft, wird eine sog. Jahresgebühr nach Nr. 11101 KV GNotKG erhoben. Deren Höhe bemisst sich nach dem Vermögen (bzw. Teils des Vermögens) desjenigen, der von der Maßnahme betroffenen ist.
Für das bei der ersten Bestellung eines Betreuers laufende und das folgende Kalenderjahr wird nur eine Jahresgebühr erhoben.
Die Jahresgebühr beträgt 10,00 € je angefangene 5.000,00 €, mindestens jedoch 200,00 €. Bei einem kostenrechtlichen Reinvermögen von 500.000,00 € fällt also eine Jahresgebühr von 1.000,00 € an.
Die Jahresgebühr wird zum 01.01. des jeweiligen Kalenderjahres fällig. Der Tod des Betroffenen hat auf die Höhe der Jahresgebühr keinen Einfluss, d. h. diese wird nicht anteilig berechnet, sondern in voller Höhe.
Wird ein Verfahren zur Einrichtung einer Dauerbetreuung eingeleitet, jedoch nicht angeordnet, entsteht eine 0,5-Gebühr nach Nr. 11100 KV GNotKG.
Betrifft eine Betreuung nicht unmittelbar das Vermögen des Betroffenen (z. B. eine Betreuung in Gesundheitsangelegenheiten), so fällt eine Jahresgebühr nach Nr. 11102 KV-GNotKG an. Die Jahresgebühr beträgt hier pauschal 300,00 € (jedoch maximal die vermögensabhängige Jahresgebühr nach Nr. 11101).
Betrifft die Betreuung nur einzelne Rechtshandlungen (z. B. Stellung eines Sozialhilfeantrags), entsteht eine 0,5-Gebühr nach Nr. 11103 (jedoch maximal die Jahresgebühr nach Nr. 11101).
An gerichtlichen Auslagen können dem Betroffenen insbesondere in Rechnung gestellt werden:
Der ehrenamtliche Betreuer eines mittellosen Betreuten erhält aus der Staatskasse eine jährliche Pauschale von 399,00 € (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1835a Abs. 1 BGB).
Dem ehrenamtlichen Betreuer eines vermögenden Betreuten kann vom Gericht eine dem Einzelfall entsprechende „angemessene“ Vergütung bewilligt werden, soweit der Umfang oder die Schwierigkeit der von Betreuer zu führenden Geschäfte dies rechtfertigen (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 2 BGB).
Wird die Betreuung berufsmäßig geführt (z. B. durch einen Rechtsanwalt oder einen anderen, selbständigen Berufsbetreuer), gilt für dessen Vergütung das Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz (VBVG).
Ist der Betroffene mittellos im Sinne des § 1836d BGB (kann er also die Vergütung aus dem einzusetzenden Einkommen und Vermögen nicht oder nur in Raten zahlen oder nur im Wege gerichtlicher Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen) so wird die Vergütung aus der Staatskasse bezahlt (§ 4 Abs. 4 i. V. m. § 3 Abs. 2 VBVG).
Die Vergütung bestimmt sich nach monatlichen Fallpauschalen (Vergütungstabellen Anlage A bis C zum VBVG) wie folgt (vgl. § 4 VBVG):
Die Höhe der monatlichen Fallpauschale richtet sich gemäß § 5 VBVG nach:
Die Monatspauschalen sinken in der jeweiligen Vergütungstabelle, je länger die Betreuung dauert, sind bei mittellosen Betreuten niedriger als bei vermögenden und steigen mit der Qualifikation des Betreuers.
Beispiele zum Vergleich:
Vergütungstabelle A:
In den ersten drei Monaten, mittelloser Betreuer, stationär untergebracht: 194,00 € (A1.1.1). Ab dem 25. Monat: 62,00 € (A5.1.1).
Vergütungstabelle C:
In den ersten drei Monaten, nicht mittelloser Betreuer, nicht stationär untergebracht: 486,00 € (C1.2.2). Ab dem 25. Monat: 211,00 € (C1.2.2).
Zusätzliche Pauschalen gibt es gem. § 5a VBVG für:
Besonderheiten gelten für die sog. Sterilisationsbetreuung (§ 1899 Abs. 2 BGB) sowie die Verhinderungsbetreuung (§ 1899 Abs. 4 BGB) auf Grundlage von § 6 VBVG.
Bei einem Vereinsbetreuer erhält der Betreuungsverein die Vergütung (§ 7 VBVG).
Eine Vertretungsmacht kann sich aus dem Gesetz ergeben. Beispielsweise können die Eltern (§§ 1626, 1629 BGB) oder der alleinerziehende Elternteil (§ 1629 Abs. 1 S. 3 BGB) ihre minderjährigen Kinder vertreten, der Betreuer den Betreuten (§ 1902 BGB), der Vormund den Mündel (§ 1793 BGB), der Nachlasspfleger den Erben (§§ 1960, 1915 BGB).
Es ist ein weit verbreiteter Irrtum, dass Angehörige einander vertreten könnten. In Wirklichkeit können nicht kraft Gesetzes vertreten:
Eine Vertretung ist hier nur möglich, wenn eine Betreuung angeordnet oder eine Vollmacht erteilt wurde.
Mit der Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts zum 01.01.2023 wird ein gegenseitiges gesetzliches Vertretungsrecht für Ehegatten in Angelegenheiten der Gesundheitsfürsorge eingeführt (§ 1358 BGB n. F.). Ehegatten können künftig einander in Gesundheitsangelegenheiten kraft Gesetzes für die Dauer von sechs Monaten gegenseitig vertreten, wenn ein Ehegatte aufgrund von Bewusstlosigkeit oder Krankheit vorübergehend seine Angelegenheiten der Gesundheitssorge nicht rechtlich besorgen kann. Das gesetzliche „Not“-Vertretungsrecht ist ausgeschlossen, wenn die Ehegatten getrennt leben, ein Betreuer mit entsprechendem Aufgabenkreis bestellt ist, der vertretene Ehegatte eine Vertretung ablehnt (wobei ein Widerspruch in das ZVR eingetragen werden kann) oder er eine andere Person in Angelegenheiten der Gesundheitssorge bevollmächtigt hat.
Die rechtsgeschäftlich eingeräumte Vertretungsmacht heißt Vollmacht (§ 166 Abs. 2 BGB). Je nachdem, wem gegenüber die Vollmacht erklärt wird, unterscheidet man:
Der Unterschied ist bedeutsam, weil jeweils verschiedene Beendigungsvorschriften gelten (entweder §§ 168, 169 BGB oder § 170 BGB).
Eine Vollmacht (als General- oder Spezialvollmacht) kann vom Betroffenen ohne Bezug auf seine Hilfsbedürftigkeit erteilt werden (z. B. die einem Ehegatten erteilte Bankvollmacht) oder speziell, um eine künftige gerichtliche Betreuung zu vermeiden. Ist die derzeitige oder künftige Hilfsbedürftigkeit des Vollmachtgebers (sei es durch Alter, Unfall oder Krankheit) der Anlass für die Vollmachtserteilung, dann spricht man von einer „Vorsorgevollmacht“.
Die Vorsorgevollmacht ist kein eigener Vollmachts-Typus; sie folgt dem gewöhnlichen Recht der Vollmacht (§§ 164 ff. BGB), so dass ein weiter Gestaltungsspielraum besteht. Nur für die Fälle der §§ 1904, 1906 und 1906a BGB hat der Gesetzgeber zwingende Sonderregelungen getroffen (jeweils Abs. 5 der genannten Vorschriften).
Motiv und Anlass für die Erteilung der Vollmacht wirken sich grundsätzlich nicht auf die Vertretungsmacht aus, weil die Vollmacht abstrakt ist: das rechtliche Können im Außenverhältnis ist grundsätzlich unabhängig vom Innenverhältnis, d. h. dem Rechtsverhältnis, aufgrund dessen jemand als Vertreter für einen anderen handeln darf. Anders ist es natürlich, wenn das Innenverhältnis in die Vollmacht, insbesondere in die Vollmachtsurkunde, hineingetragen wird, so dass eine im Außenverhältnis bedingte oder sonst eingeschränkte Vollmacht vorliegt.
Außenverhältnis ist das Rechtsverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Dritten (beispielsweise Geschäftspartnern). Dessen Gestaltung entscheidet darüber, wann eine Erklärung des Bevollmächtigten den Vollmachtgeber bindet („was kann der Bevollmächtigte?“). Davon zu unterscheiden sind Beschränkungen des Bevollmächtigten im sogenannten Innenverhältnis, die in der Regel keine Wirkung auf das Außenverhältnis haben.
Innenverhältnis ist das Rechtsverhältnis („Grundverhältnis“) zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten. Dabei handelt es sich meist um einen Auftrag. Der Vollmachtgeber kann den Bevollmächtigten durch interne Weisungen dahingehend beschränken, dass dieser seine Vertretungsmacht nicht ganz ausschöpft, beispielsweise die Vorsorgevollmacht nur gebraucht, wenn der Vollmachtgeber selbst nicht mehr in der Lage ist, für sich zu sorgen („was darf der Bevollmächtigte?“).
Die präzise Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis entscheidet häufig über die Praxistauglichkeit der Vorsorgevollmacht.
Die Vollmacht wird durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung erteilt; die Erklärung ist nicht annahmebedürftig.
Betreuungen sind regelmäßig unerwünscht, weil der Hilfsbedürftige und/oder seine Angehörigen keine staatliche Einmischung in ihre familiären Angelegenheiten wollen. Dann fragt sich, wie eine Betreuung vermieden werden kann. Ansatzpunkt für die Antwort auf diese Frage ist § 1896 Abs. 2 BGB:
„Ein Betreuer darf nur für Aufgabenkreise bestellt werden, in denen die Betreuung erforderlich ist. Die Betreuung ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten, der nicht zu den in § 1897 Abs. 3 bezeichneten Personen gehört, oder durch andere Hilfen, bei denen kein gesetzlicher Vertreter bestellt wird, ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können.“
Danach erübrigt sich die Betreuung, wenn die Angelegenheiten durch den Bevollmächtigten „ebenso gut“ (oder besser) „wie durch einen Betreuer besorgt werden können“ (Erforderlichkeitsgrundsatz). Die Betreuung ist gegenüber der Vollmacht subisidiär (nachrangig). Eine Vorsorgevollmacht schließt also die Einrichtung einer Betreuung in vielen Fällen aus.
§ 1896 Abs. 2 BGB dient der Stärkung des Selbstbestimmungsrechts des Menschen: staatliche Hilfe ist nur dort zulässig, wo der Betroffene nicht selbst Vorsorge getroffen hat. Darüber hinaus bezweckt die Vorschrift die Entlastung der Betreuungsgerichte und der Staatskasse: Je mehr Vollmachten erteilt werden, umso weniger Kosten im Zusammenhang mit Betreuungsverfahren fallen an.
Ob die Vorsorgevollmacht im Vergleich zur Betreuung tatsächlich die bessere Lösung ist, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Entscheidend ist die Antwort auf die Frage, ob ein geeigneter, vertrauenswürdiger Bevollmächtigter zur Verfügung steht.
Das Betreuungsgericht hat den Betroffenen „in geeigneten Fällen“ auf die Möglichkeit der Vorsorgevollmacht und deren Inhalt hinzuweisen (§ 278 Abs. 2 S. 2 FamFG). Voraussetzung ist ein bereits anhängiges Betreuungsverfahren. Allerdings ist dann die Erteilung einer Vollmacht häufig deshalb nicht mehr möglich, weil der Betroffene bereits geschäftsunfähig ist.
Ein Beratungsrecht des Gerichts besteht, solange noch keine Vollmacht erteilt ist. Ist die Vollmacht erteilt, hat das Betreuungsgericht keine Beratungspflicht mehr, weil §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1837 Abs. 1 S. 1 BGB nur für Betreuer gilt.
Den Betreuungsbehörden ist die Pflicht auferlegt, die Aufklärung und Beratung über Vollmachten und Betreuungsverfügungen zu fördern (§ 6 Abs. 1 S. 2 BtBG). Da sie „zu fördern“ haben, können sie auch über Vollmachten beraten, nicht nur darauf hinweisen. Eine individuelle Rechtsberatung (z. B. die Überprüfung einer konkreten Vollmacht, die jemand selbst verfasst hat) ist ihnen aber versagt, wie der Umkehrschluss aus § 1908f Abs. 4 BGB ergibt.
Ein anerkannter Betreuungsverein hat drei verschiedene Aufgaben im Zusammenhang mit Vorsorgevollmachten.
Das Bundesministerium der Justiz und die Justizministerien der Länder stellen in Broschüren Informationen und Muster für Vorsorgeurkunden zur Verfügung.
Bei Eintritt der Hilfsbedürftigkeit ist kein gerichtliches Verfahren notwendig. Der Bevollmächtigte kann sofort handeln, falls er von seiner Bevollmächtigung Kenntnis hat und über die Vollmachtsurkunde verfügt.
Da kaum gerichtliche Genehmigungserfordernisse (siehe unten Abschnitt IX) bestehen, ist die Vollmacht schnell und unbürokratisch einsetzbar. Die von den Beteiligten oftmals nicht gewollte staatliche Einmischung in private Angelegenheiten unterbleibt damit weitgehend.
Gerichtliche Genehmigungsverfahren sind insbesondere für Inhaber von Unternehmen zu langwierig und schwerfällig, um schnelle betriebliche Entscheidungen zu treffen. Im unternehmerischen Bereich kann eine Betreuung auch zur Gefährdung des Unternehmens und damit der Existenz aller Beteiligten führen; dieses Risiko kann durch die Vorsorgevollmacht weitgehend ausgeschlossen werden.
Der Vollmachtgeber kann den Umfang der Vollmacht und die Person des Bevollmächtigten selbst bestimmen.
Person und Aufgabekreis des Betreuers bestimmt dagegen der Betreuungsrichter. Der Betroffene kann nur eine Person vorschlagen, z. B. in einer Betreuungsverfügung oder bei der Anhörung durch das Betreuungsgericht.
Die Vertretungsmacht des Betreuers beginnt mit dem Wirksamwerden der Betreuung (§ 287 FamFG) und endet spätestens mit dem Tod des Betreuten (mit geringer Nachwirkung für bestimmte Eil- und Notfälle, §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1893, 1698a, 1698b BGB).
Der Bevollmächtigte dagegen kann, wenn dies vom Vollmachtgeber so geregelt ist, schon vor dem Eintritt der Hilfsbedürftigkeit tätig werden und (wenn so geregelt) auch noch nach dem Tod des Vollmachtgebers.
Eine Vorsorgevollmacht über den Tod hinaus kann die Einleitung von Abwicklungsmaßnahmen für den Nachlass sofort nach dem Tod (und nicht erst nach Abschluss des nachlassgerichtlichen Verfahrens) ermöglichen, einen Erbschein und eine Nachlasspflegschaft bei unbekannten Erben entbehrlich machen. Sind mehrere Erben vorhanden wird die Abwicklung des Nachlasses erleichtert, weil eine einzige Person handlungsfähig ist.
Etwaige Kosten (oben Kapitel B Abschnitt VI) für das gerichtliche Verfahren und für den Betreuer entfallen.
Wird die Vollmacht beglaubigt oder notariell beurkundet, fallen nur einmalige Kosten hierfür an. Bei vermögenden Vollmachtgebern sind die Kosten hierfür regelmäßig geringer als für ein gerichtliches Betreuungsverfahren.
Ein Vollmachtswiderruf durch einen geschäftsfähigen Vollmachtgeber oder einen hierfür bestellten Betreuer ist jederzeit ohne Begründung möglich.
Der Wechsel eines Betreuers ist dagegen oftmals schwierig, wenn dieser sich nicht zuschulden hat kommen lassen, jedoch beispielsweise das persönliche Verhältnis zum Betreuten zerrüttet ist.
Vorsorgebevollmächtigte empfinden die Übernahme der Aufgaben des Bevollmächtigten oftmals als „familiäre, ethische und moralische Verpflichtung“ und handeln regelmäßig ehrenamtlich. Im Rahmen des Grundverhältnisses zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem sind jedoch auf Honorarvereinbarungen zulässig.
Bei der Betreuung schreibt der Gesetzgeber eine etwaige Vergütung des Betreuers vor, die von vielen Betreuern als zu niedrig empfunden wird.
Der praktische Vorteil fehlender gerichtlicher Genehmigungserfordernisse (oben Ziffer 1 Buchstabe b) sowie fehlender Überwachung des Bevollmächtigten durch das Betreuungsgericht kann auch zum Risiko werden.
Der Bevollmächtigte ist grundsätzlich nur gegenüber dem Vollmachtgeber rechenschaftspflichtig. Ist der Vollmachtgeber zur Überwachung des Bevollmächtigten nicht mehr in der Lage, ist ein Missbrauch der Vollmacht schwer zu verhindern. Wird eine Kontrollbetreuung (§ 1896 Abs. 3 BGB) zur Überwachung des Bevollmächtigten eingerichtet, ist der Vollmachtsmissbrauch evtl. schon erfolgt.
Das Risiko kann nur durch Einsetzung mehrerer Bevollmächtigter mit entsprechender gegenseitiger Kontrollbefugnis reduziert werden. Darüber hinaus gilt: Je vertrauenswürdiger der Bevollmächtigte, umso geringer ist das Risiko.
Ein Betreuer kann sich bei seiner Amtsführung kostenfrei beim Betreuungsgericht oder der Betreuungsbehörde beraten lassen.
Ein Bevollmächtigter kann sich (i. d. R. gebührenpflichtig) bei einem Anwalt oder bei einem Betreuungsverein beraten lassen.
Der Vollmachtgeber kann (bei Geschäftsfähigkeit) selbst konkurrierend tätig werden, evtl. vermögensschädigende Geschäfte vornehmen und die Vollmacht widerrufen. Soll daher ein Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) angeordnet werden, ist die Betreuung unvermeidbar.
Die Vergütung des Betreuers ist gesetzlich geregelt.
Der Betreuer wird bei Mittellosen aus der Staatskasse, d. h. mit Steuergeldern, bezahlt.
Bei vermögenden Betreuten wird die festgeschriebene Vergütung vom Betreuungsgericht festgesetzt und die korrekte Entnahme aus dem Vermögen des Betroffenen vom Gericht kontrolliert.
Bei Tod oder Amtsniederlegung eines Betreuers bestellt das Betreuungsgericht einen Ersatzbetreuer.
Stirbt der einzige Bevollmächtigte oder weigert er sich, die Vollmacht auszuüben, ist eine Betreuung oft unausweichlich. Daher ist es sinnvoll, die Erteilung der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten vorher abzusprechen und mehrere Personen zu bevollmächtigen, sodass ein Ersatzbevollmächtigter vorhanden ist.
Eine Vollmacht muss enthalten:
Sie kann enthalten:
Eine Erklärung ist nur dann als Vollmacht zu qualifizieren, wenn sie rechtsgeschäftlich eine Vertretungsmacht erteilt. Das kann bei unklaren Formulierungen im Einzelfall zweifelhaft sein. Beispiel:
„Für den Fall, dass mein Gesundheitszustand eine Betreuung notwendig machen sollte, bestelle ich schon heute als Betreuer Herrn X. Diese Bestellung spreche ich für den genannten Fall bereits jetzt aus. Diese Betreuung soll sich auf den gesamten möglichen Bereich erstrecken, also meine Vertretung in sämtlichen rechtsgeschäftlichen und persönlichen Angelegenheiten.“
Diese Erklärung wurde gerichtlich nur als Betreuungsverfügung, nicht als Vorsorgevollmacht aufgefasst.
Manche Vollmachten enthalten schädliche Zusätze. Beispiel:
„Der Bevollmächtigte ist berechtigt, Grundbesitz zum marktüblichen Preis zu verkaufen.“
Handelt es sich um eine notarielle Vollmacht, könnte mit ihrer Hilfe der Bevollmächtigte an sich ein Grundstück des Vollmachtgebers veräußern. Das Grundbuchamt hat aber zu prüfen, ob der Vollmachtgeber im Rahmen seiner Vollmacht handelt. Die Vollmacht ist beschränkt auf Veräußerungen zum marktüblichen Preis. Dem Grundbuchamt müsste daher in der Form des § 29 GBO, also durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden, nachgewiesen werden, dass der vereinbarte Kaufpreis „marktüblich“ ist, was nicht möglich ist. Die Vollmacht ist daher für den Verkauf von Grundbesitz untauglich.
Da die Vollmacht durch ein „Rechtsgeschäft“ erteilt wird, muss der Vollmachtgeber bei Erteilung geschäftsfähig sein (§ 104 BGB).
Hinsichtlich der Vollmacht für vermögensrechtliche Angelegenheiten ist das unstreitig.
Wenn sich die Vollmacht (nur oder auch) auf die medizinische Behandlung und/oder die Entscheidung über die Unterbringung erstrecken soll, ist streitig, welche Bedeutung die „Einwilligungsfähigkeit“ hat. Wenn der Arzt eine Operation vornimmt, begeht er eine rechtswidrige Handlung; die Rechtswidrigkeit entfällt aber, wenn der Patient einwilligt; die Einwilligung ist wirksam, wenn natürliche Einsichtsfähigkeit vorliegt, Geschäftsfähigkeit ist nicht erforderlich. Die herrschende Meinung hält auch für die Vollmacht für nichtvermögensrechtliche Angelegenheiten im persönlichen Bereich Geschäftsfähigkeit für erforderlich und ausreichend.
Die Vollmacht ist nur wirksam erteilt, wenn der Vollmachtgeber bei deren Erteilung geschäftsfähig war und auch sonst keine Wirksamkeitsvoraussetzungen fehlen. Die Frage der Geschäftsfähigkeit kann später unter mehreren Aspekten nachprüfungsbedürftig sein:
Kommt es zu einem Betreuungsverfahren, hat das Betreuungsgericht die Wirksamkeit der Vollmacht von Amts wegen zu ermitteln. Tätigt der Bevollmächtigte Geschäfte für den Vollmachtgeber, verpflichten sie diesen nur, wenn die Vollmacht wirksam war, also Geschäftsfähigkeit bestand.
Zu diesem Zweck muss gegebenenfalls ein Sachverständigengutachten erholt werden. Die Frage, ob der Betroffene im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung geschäftsunfähig war (§ 104 Nr. 2 BGB), hat das Gericht von Amts wegen aufzuklären (§ 26 FamFG); insoweit bedarf es nicht zwingend einer förmlichen Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht vom Gericht nicht positiv festgestellt werden, ist nach der Beweisregel des § 105 Nr. 2 BGB von einer wirksamen Bevollmächtigung auszugehen. Trotzdem kann es zur Betreuung kommen, wenn die Vollmacht im Rechtsverkehr wegen der Zweifel nicht akzeptiert wird.
Eventuelle Feststellungen des beurkundenden Notars zur Geschäftsfähigkeit (vgl. § 11 BeurkG) sind für das Betreuungsgericht oder Prozessgericht nicht verbindlich; sie führen allenfalls dazu, dass der Notar als Zeuge zu vernehmen ist. Dies nutzt in der Prozesspraxis jedoch oft nicht vielweil der Notar kein psychiatrischer Sachverständiger ist und der Kontakt des Notars mit dem Vollmachtgeber nur kurz ist. Noch weniger wenig nützt es, wenn der Bevollmächtigte bestätigt, dass der Vollmachtgeber im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung geschäftsfähig war; er ist Partei und nicht sachkundig. Abwegig sind Vollmachtsformulare, in denen der Vollmachtgeber sich selbst bestätigt, „im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte“ zu sein.
Auch ohne Betreuungsverfahren kann die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers bedeutsam sein, etwa wenn der Bevollmächtigte gegenüber dem Grundbuchamt handelt, dem die problematische Geschäftsfähigkeit aus anderen Verfahren zufällig bekannt ist.
Nach deutschem Recht kann die Geschäftsfähigkeit bzw. Unfähigkeit nicht isoliert durch ein Gericht festgestellt werden, sondern nur als Vorfrage eines anderen Verfahrens.
Der Vollmachtgeber muss im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung geschäftsfähig sein; genau genommen bei „Abgabe“ (§ 130 Abs. 2 BGB).
Fazit: Vorsorgevollmachten sollten stets „rechtzeitig“ und „in gesunden Tagen“ erteilt werden, um jedweden Zweifel an der Geschäftsfähigkeit auszuschließen.
Die Bevollmächtigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. In der Regel wird sie gegenüber dem Bevollmächtigten abgegeben (sog. Innenvollmacht), selten nur gegenüber dem Dritten, z. B. der kontoführenden Bank (sog. Außenvollmacht). Händigt der Vollmachtgeber die Vollmacht dem Bevollmächtigten aus, ist sie abgegeben und sogleich empfangen worden. Stellt der Vollmachtgeber die Vollmacht aus und legt sie dann in die Schublade in der Hoffnung, im Falle der Hilfsbedürftigkeit werde sie vom Bevollmächtigten aufgefunden, dann stellt sich die Frage, wie Abgabe und Empfang stattfinden. Eine „Abgabe“ im Sinne von § 130 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Vollmachtgeber alles Erforderliche getan hat, was für das Wirksamwerden erforderlich ist. Hier hat der Vollmachtgeber durch Einlegen in die Schublade (oder auf andere Weise, z. B. Deponieren der Vollmacht bei Dritten) sichergestellt, dass die Erklärung dem Bevollmächtigten zu gegebener Zeit zugeht.
Wird der Vollmachtgeber nach Abgabe der Vollmachtserteilung, aber vor oder nach Empfang der Willenserklärung beim Bevollmächtigten hilflos oder geschäftsunfähig, dann berührt das grundsätzlich die weitere Wirksamkeit der (abstrakten) Vollmacht nicht. Denn nach § 168 S. 1 BGB bestimmt sich das Erlöschen nach dem Grundverhältnis; dies ist in der Regel ein Auftrag, welcher nach § 672 S. 2 BGB „im Zweifel“ nicht mit Eintritt der Geschäftsfähigkeit des Auftraggebers erlischt; aber auch der Geschäftsbesorgungsvertrag als Grundverhältnis erlischt im Regelfall nicht (§ 675 BGB). Da dies aber nur Auslegungsregeln sind, sollte die Weitergeltung in der Vollmacht ausdrücklich angeordnet werden.
Trotzdem tritt durch den Wegfall der Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers eine wesentliche Änderung der Situation ein: bisher konnte der Bevollmächtigte Weisungen vom Vollmachtgeber erhalten, war ihm zu Information und Rechenschaft verpflichtet, seinem Vollmachtswiderruf ausgesetzt; Nun kann der Vollmachtgeber diese Rechte jedoch nicht mehr ausüben. Nur in einem Teil der Fälle wird nach § 1896 Abs. 3 BGB ein Kontrollbetreuer bestellt, in den anderen Fällen steht dem Vollmachtgeber niemand als Kontrolleur gegenüber (erst bei Tod des Vollmachtgebers werden dessen Erben eventuell Ansprüche gegen den Bevollmächtigten erheben), der Bevollmächtigte ist Alleinherrscher.
Aus dieser Situation könnte man verschiedene Konsequenzen ziehen:
Durch den Wegfall der Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers könnte sich eine wesentliche Änderung des Grundverhältnisses (Auftrag, Geschäftsbesorgung) ergeben. Die Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers führt im Zweifel nicht zum Erlöschen des Grundverhältnisses, § 672 S. 1 BGB. Das ist nur eine Auslegungsregel. Wenn der Vollmachtgeber eine andere Regelung getroffen hat, gilt dies; er kann z. B. angeordnet haben, dass die Vollmacht mit dem Eintritt der Geschäftsunfähigkeit erlöschen soll, was aber die praktische Brauchbarkeit der Vollmacht beeinträchtigt.
Auch den Geschäftsgegner treffen keine zusätzlichen Pflichten, nach eventuellem Missbrauch Ausschau zu halten.
Die mündliche Erteilung einer Vollmacht genügt (§ 167 Abs. 2 BGB), ist aber in der Praxis wertlos, weil die Vollmacht dann kaum nachweisbar ist und der Geschäftsgegner (z. B. Bank, Versicherung, Behörde, Gericht usw.) die damit verbundenen Risiken nicht eingehen wird.
Deshalb ist die schriftliche Erteilung zweckmäßig. Aber auch deren praktische Verwertbarkeit ist beschränkt, weil der Geschäftsgegner die Echtheit der Unterschrift bezweifeln kann. Bei Bankvollmachten ist deshalb die Verwendung der Bank- Vollmachtsformulare zweckmäßig und eine sog. bankinterne Beglaubigung (der Vollmachtgeber unterschreibt in der Bank/Sparkasse und ein Bankmitarbeiter bestätigt, wer unterschrieben hat und wie er sich ausgewiesen hat) üblich. Denselben Wert hat eine notariell oder von der Betreuungsbehörde beglaubigte Vollmacht.
Eine Vollmacht muss nicht von Zeugen mitunterschrieben werden; dies kann allerdings hilfreich sein, wenn später Zweifel an der Gültigkeit der Vollmacht (z. B. Echtheit der Unterschrift des Vollmachtgebers oder Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers) widerlegt werden sollen.
Mündliche und teils auch schriftliche Vollmachten sind dort nicht ausreichend, wo gesetzliche Formvorschriften bestehen:
Für die Einhaltung der Schriftform (§ 126 BGB) muss die Vollmacht schriftlich abgefasst sein. Dies bedeutet z. B. handschriftlich, mittels Verwendung eines vorgedruckten Formulars, Ausdruck vom PC, Niederschrift mit Schreibmaschine sowie Herstellung der Schrift durch einen Dritten. Die Angabe von Ort und Zeit ist nicht zwingend. Erforderlich ist die Unterschrift des Vollmachtgebers.
Bei der Beglaubigung der Unterschrift bestätigt der Notar nur, dass die Unterschrift von einer bestimmten Person stammt (§§ 39, 40 BeurkG), dass sie also „echt“ ist. Der Inhalt der Vollmacht wird vom Notar nicht überprüft. Ebenso wenig muss der Notar prüfen, ob der Vollmachtgeber geschäftsfähig ist.
Bei einer notariell beurkundeteten Vollmacht erstellt der Notar den gesamten Text der Vollmachtsurkunde. Er übernimmt damit die Haftung für eine eindeutige und rechtssicherer Gestaltung der Vollmacht.
Hierbei muss der Notar nicht nur die Identität des Vollmachtgebers überprüfen, er soll auch den Willen des Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären und den Vollmachtgeber über die rechtliche Tragweite der Vollmacht belehren (§ 17 Abs. 1 BeurkG).
Bei der Beurkundung der Vollmacht soll der Notar ferner die Beurkundung ablehnen, wenn dem Vollmachtgeber nach der Überzeugung des Notars die Geschäftsfähigkeit fehlt; Zweifel an der Geschäftsfähigkeit soll der Notar in der Niederschrift feststellen (§§ 11 Abs. 1, 28 BeurkG). Die Beurkundung der Vollmacht durch einen Notar beweist also die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers nicht, sie stellt aber einen Beweis für Geschäftsfähigkeit dar. Hält der Notar den Beteiligten für geschäftsunfähig, kann er die Beurkundung ablehnen (wogegen Beschwerde nach § 15 BNotO möglich ist); hat er Zweifel, vermerkt er es in der Vollmachtsurkunde (was die Vollmacht für den Rechtsverkehr im Regelfall unbrauchbar macht).
Die Beurkundung hat ferner eine Warnfunktion und schützt vor Übereilung: indem der Betroffene zum Notar geht, wird ihm bewusst, dass er eine bedeutsame Handlung vorgenommen hat.
Die Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde ist befugt, Unterschriften oder Handzeichen auf Vorsorgevollmachten oder Betreuungsverfügungen zu beglaubigen (§ 6 Abs. 2 S. 1 BtBG); sonstige Vollmachten dürfen von der Behörde nicht beglaubigt werden. Ist mit der Vorsorgevollmacht eine Patientenverfügung verbunden, kann ebenfalls beglaubigt werden (eine isolierte Patientenverfügung dagegen dürfte nicht beglaubigt werden).
Ein Blanko darf nicht beglaubigt werden (§ 6 Abs. 2 S. 2 BtBG), ein Text muss also vorhanden sein. Nicht jeder Bedienstete der Behörde darf beglaubigen, sondern nur hierzu durch internen Akt besonders bestellte Personen („die Urkundspersonen“); die Beglaubigung durch einen anderen Behördenbediensteten ist unwirksam.
Weiter gilt das zur notariellen Beglaubigung (oben d) bereits Gesagte: Die Beglaubigung bestätigt nur, dass die Unterschrift von einer bestimmten Person stammt. Der Inhalt der Vollmacht und die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers müssen von der Urkundsperson nicht überprüft werden.
Wenn eine Vollmacht im Ausland verwendet werden soll, muss sie den Vollmachtserfordernissen des jeweiligen Landes entsprechen, in dem sie verwendet werden soll (sog. „Verwendungsstaat“). Hierzu empfiehlt es sich, bei einer im ausländischen Recht sachkundigen Stelle (z. B. Konsulat/Botschaft des Verwendungsstaat; Anwalt mit Kenntnissen im Recht des Verwendungsstaats; Anwalt oder Notar im Verwendungsstaat) nachzufragen, welchen konkreten Inhalt die Vollmacht und welche Form sie haben muss.
Bitte beachten Sie hierbei: Wird eine zur Verwendung im Ausland gedachte Vollmacht von einem deutschen Notar lediglich beglaubigt, ist er für deren konkreten Inhalt und damit deren Rechtswirksamkeit und Verwendbarkeit nicht verantwortlich (oben d). Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist der Notar nicht verpflichtet (§ 17 Abs. 3 S. 2 BeurkG).
Die Vollmacht wird durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung erteilt (§ 167 Abs. 1 BGB). Die Annahme der Willenserklärung durch den Bevollmächtigten oder dessen Zustimmung zur Bevollmächtigung ist somit nicht erforderlich, nur der Empfang (andernfalls könnte der Bevollmächtigte mangels Kenntnis von der Vollmacht gar nicht tätig werden).
Eine Unterschrift des Bevollmächtigten unter der Vollmacht ist daher nicht erforderlich.
Der Bevollmächtigte kann aber die einseitig erteilte Vollmacht (analog § 333 BGB) zurückweisen oder auf sie verzichten. Er muss nicht tätig werden, wenn er nicht will, dann kann es zur Betreuung kommen. Ist er tätig geworden, kann er seine Arbeit jederzeit einstellen; dann steht der Vollmachtgeber ohne Bevollmächtigten da, sofern kein Ersatzbevollmächtigter vorhanden ist.
Eine Pflicht zum Tätigwerden trifft aber den Bevollmächtigten, wenn dies im Grundvertrag (Innenverhältnis) zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem vereinbart ist, wie etwa in einem Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem Rechtsanwalt.
In manchen Vollmachtsformularen ist trotzdem eine Unterschrift des Bevollmächtigten vorgesehen mit dem Zusatz:
„Die/der Bevollmächtigte bestätigt mit ihrer/seiner Unterschrift, dass die Bevollmächtigung zur Kenntnis genommen und die Bevollmächtigung mit diesem Inhalt akzeptiert wurde.“
Soweit hier eine Bestätigung des Empfangs gemeint ist (§ 167 Abs. 1 BGB), ist dies sinnvoll, aber nicht notwendig. Was mit „akzeptieren“ der Bevollmächtigung gemeint sein könnte, bleibt offen: Soll das eine Verpflichtung bedeuten, später tätig zu werden? Solche Formulierungen sind daher inhaltlich als fragwürdig anzusehen und sollten vermieden werden.
Die Erteilung der Vertretungsmacht erfolgt:
Wenn der Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten die Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und dieser die Urkunde einem Dritten vorlegt, dann bleibt die Bevollmächtigung bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird (§ 172 Abs. 2 BGB).
Das Grundgeschäft (Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag) setzt in der Regel (Ausnahme: sog. isolierte Vollmacht) einen Vertrag, also zwei übereinstimmende Willenserklärungen, voraus. Es bedarf keiner notariellen Beglaubigung oder Beurkundung. Auch für das Grundgeschäft muss der Vollmachtgeber (und der Bevollmächtigte) geschäftsfähig sein.
Wird eine gewöhnliche (Spezial-)Vollmacht erteilt, soll sie im Regelfall sofort wirksam sein. Der Vollmachtgeber händigt die Vollmachtsurkunde dem Bevollmächtigten aus und dieser kann sofort für den Vollmachtgeber handeln (§ 164 BGB).
Wer eine Vorsorgevollmacht errichtet, will dagegen im Regelfall, dass sie erst verwendet werden kann und verwendet wird, wenn die Hilfsbedürftigkeit eingetreten ist. Dieses Ziel ist schwierig zu erreichen. Zu unterscheiden sind die Vollmacht (verkörpert in der Vollmachtsurkunde) und das Innenverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten. Entweder eine Vollmacht ist im Rechtsverkehr verwendungsfähig, dann ist sie stets mit Missbrauchsrisiken behaftet; oder sie ist vor Missbrauch geschützt, dann ist sie nicht verwendungsfähig.
Die Bevollmächtigung unter einer Bedingung, die in die Vollmachtsurkunde aufgenommen wird, ist grundsätzlich zulässig.
Theoretisch scheint das eine gute Lösung zu sein: der Bevollmächtigte kann vor Eintritt des „Betreuungsfalls“ nicht handeln, ab diesem Zeitpunkt – wie gewünscht – schon. Praktisch gesehen schafft aber der, der eine solche bedingte Vollmacht erteilt, erhebliche Probleme, so dass davon abzuraten ist.
Als Bedingungen werden z. B. vorgeschlagen: Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers; Handlungsunfähigkeit; Betreuungsbedürftigkeit; Vorsorgefall. Beispiele für derartige schlechte Formulierungen:
„Falls ich einmal betreuungsbedürftig werden sollte, erteile ich…“.
„Für den Fall meiner Geschäftsunfähigkeit erteile ich Herrn/Frau XY Vollmacht, mich in allen Angelegenheiten zu vertreten“.
Wenn der Bevollmächtigte dann für den Vollmachtgeber handelt, obwohl die Bedingung (noch) nicht eingetreten ist, wird er als Vertreter ohne Vertretungsmacht tätig; wenn der Vollmachtgeber das Geschäft nicht genehmigt, bleibt es letztlich unwirksam (§§ 177, 182 BGB).
Wenn der Bevollmächtigte tätig wird, weil er meint, die Bedingung sei eingetreten, wird sein Geschäftspartner in der Regel den Nachweis verlangen, dass die Bedingung eingetreten ist.
Materiellrechtlich ist der Nachweis der Wirksamkeit der Vollmacht nur bei einseitigen Rechtsgeschäften (wie Kündigung, Rücktritt) erforderlich (§ 174 BGB).
Formal ist der Eintritt der Bedingung z. B. nachzuweisen, wenn gegenüber dem Grundbuchamt (§ 29 Abs. 1 GBO) oder dem Handelsregister (§ 12 Abs. 2 HGB) gehandelt wird. Eine Vollmacht „für den Fall meiner Geschäftsunfähigkeit“ ist nicht grundbuchtauglich, weil dem Grundbuchamt die Tatsache der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung des Bevollmächtigten gem. § 29 GBO durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden müsste, was schlechtweg unmöglich ist.
Faktisch muss im Rechtsverkehr der Eintritt der Bedingung auch in den sonstigen Fällen nachgewiesen werden, weil sich sonst ein erfahrener Geschäftspartner (Bank, Versicherung, Behörde, Gericht usw.) nicht auf ein Handeln mit dem Bevollmächtigten einlässt. Bedingte Vollmachten mit unscharfer Bedingung sind somit im Rechtsverkehr fast wertlos. Von ihnen ist daher abzuraten.
Anders ist es bei eindeutig und leicht feststellbaren Bedingungen:
„Vollmacht gilt ab dem [Datum].“
„Vollmacht gilt ab meinem 80. Geburtstag.“
Ob solche Bedingungen in einer Vorsorgevollmacht jedoch sinnvoll sind, ist mehr als zweifelhaft: Tritt der Vorsorgefall ein, die Bedingung jedoch nicht, ist die Vollmacht nicht verwendbar.
Geschäftsunfähigkeitist zwar ein dem Gesetz bekannter Begriff (§ 104 Nr. 2 BGB); die Geschäftsunfähigkeit wird aber nicht durch ein Gutachten oder in einem Gerichtsverfahren rechtskräftig oder sonst wie verbindlich festgestellt, sondern nur als Vorfrage. Wenn der Bevollmächtigte mit der Vollmacht „für den Fall meiner Geschäftsunfähigkeit“ zur Bank geht, um Geld vom Konto des Vollmachtgebers abzuheben, wird der Bankmitarbeiter fragen, woher er denn wissen soll, dass der Vollmachtgeber geschäftsunfähig ist. Er wird einen Nachweis verlangen, der kaum zu erbringen ist. Dann müsste der Vollmachtgeber, vertreten durch den Bevollmächtigten, vor dem Gericht (Amtsgericht, Landgericht) auf Feststellung klagen; das Gericht würde ein Gutachten einholen, ob Geschäftsunfähigkeit vorlag. Verschiedene Sachverständige können durchaus zu verschiedenen Ergebnissen kommen. Bei wechselndem psychischem Zustand ist sie für einen bestimmten Tag/Stunde im Nachhinein nicht festzustellen.
Denkbar wäre immerhin, schon in der Vollmacht festzulegen:
„Meine Geschäftsunfähigkeit soll der Psychiater Dr. med. XY verbindlich feststellen“.
Dann wäre durch Vollmacht und Bescheinigung des Psychiaters der Eintritt der Wirksamkeit halbwegs verbindlich festgelegt.
Im Regelfall erfasst die Geschäftsunfähigkeit alle Angelegenheiten. Jedoch ist anerkannt, dass eine nur partielle Geschäftsunfähigkeit möglich ist; hier beschränkt sich die Geschäftsunfähigkeit auf einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten (z. B. Wohnungsangelegenheiten, Scheidung). Wird als Bedingung für die Wirksamkeit der Vollmacht die Geschäftsunfähigkeit festgelegt und tritt eine nur partielle Geschäftsunfähigkeit ein, ist problematisch und gegebenenfalls Quelle für einen Streit, ob damit die Bedingung für die Vollmacht eingetreten ist oder nicht und welchen Umfang die Vollmacht hat (nur soweit Geschäftsunfähigkeit vorliegt oder unbeschränkt?).
Nach § 1896 BGB kann eine Betreuung auch für einen Geschäftsfähigen angeordnet werden, wenn ein Bedürfnis dafür besteht. Wird das Wirksamwerden nur an die Geschäftsunfähigkeit geknüpft, kann also in diesen Fällen die Betreuung nicht verhindert werden. Handlungsunfähigkeit als Bedingung ist schon deshalb ungeeignet, weil nicht klar ist, was damit gemeint ist.
Ebenso unklar ist die Anknüpfung an einen „Vorsorgefall“. Wann genau ist dieser eingetreten?
Die Betreuungsbedürftigkeit zur Bedingung zu erklären, ist ebenfalls fehlerhaft. Hier kann der rein körperliche Verfall gemeint sein (in welcher Intensität?) oder auch, dass das Betreuungsgericht andernfalls eine Betreuung anordnen würde. Wer soll die Betreuungsbedürftigkeit verbindlich bestimmen?
Unbrauchbar ist weiterhin die Formulierung: „Vollmacht, falls andernfalls eine Betreuung notwendig werden sollte.“ Es stellt sich die Frage, wer diesen Zeitpunkt verbindlich bestimmt.
Teils wird die Auffassung vertreten, das Betreuungsgericht solle ein „Negativattest“ erstellen, wenn die Prüfung ergeben hat, dass die Vollmacht wirksam ist und ergeben hat, „dass mit der Vollmacht die aktuell zu regelnden Angelegenheiten des Vollmachtgebers“ ebenso gut wie durch einen Betreuer erledigt werden können. Der Bevollmächtigte solle das Negativattest zusammen mit der Vollmacht dem Geschäftspartner vorlegen. Ein solcher Beschluss ist aber im FamFG nicht vorgesehen. Denkbar wäre er nur als Ablehnung der Betreuerbestellung. Diese Lösung hat u. a. den Nachteil, dass das Betreuungsgericht die „Ablehnung der Bestellung eines Betreuers“ bzw. die „Einstellung des Betreuungsverfahrens“ in der Regel erst nach Anhörung des Betroffenen, Einholung eines Sachverständigengutachtens (§ 280 FamFG) und gegebenenfalls Bestellung eines Verfahrenspflegers beschließen wird; bis dahin vergehen Monate. In der Zwischenzeit wird gegebenenfalls ein vorläufiger Betreuer durch einstweilige Anordnung bestellt.
Weiterer Vorschlag: das Betreuungsgericht solle eine Feststellung treffen, dass die Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers vorliegen, die dann mit der Vollmacht vorgelegt wird. Es ist zu beachten, dass einem Gericht nur vom Gesetzgeber Aufgaben zugewiesen werden können, nicht von Privatpersonen in Vollmachtsurkunden; Gerichte können nicht irgendetwas bescheinigen. Ein solcher Beschluss oder Zeugnis ist im FamFG nicht vorgesehen, wird also abgelehnt werden; oder der Antrag wird als Anregung aufgefasst werden, ein Betreuungsverfahren einzuleiten. Wird die Betreuung dann nach den Ermittlungen vom Betreuungsgericht abgelehnt, da eine Vollmacht vorliege, kann der Bevollmächtigte mithilfe von Vollmacht und Ablehnungsbeschluss versuchen, vom Geschäftsverkehr akzeptiert zu werden.
Manche schlagen vor, zu formulieren:
„Für den Fall meiner Geschäftsunfähigkeit erteile ich folgende Vollmacht…; die Geschäftsfähigkeit soll durch das Attest eines Arztes festgestellt werden.“
Dann könne der Bevollmächtigte mit der Vollmacht nebst Arztattest tätig werden.
Das ist zweifelhaft. Ohrenärzte, Augenärzte sind wohl nicht gemeint. Sind Hausärzte in Fragen der Geschäftsfähigkeit sachkundig? Im Betreuungsverfahren wäre das zu verneinen. In den Grenzbereichen lässt sich die Geschäftsfähigkeit nicht einmal durch Gutachten von Sachverständigen zweifelsfrei feststellen. Im Übrigen taucht hier die Problematik von Gefälligkeitsattesten auf; irgendein Arzt, notfalls im Ausland, findet sich immer.
Deshalb nützt es auch nicht viel, den Arzt namentlich zu bestimmen („die Geschäftsfähigkeit soll durch das Attest des Dr. med. … festgestellt werden.“ oder „meines Hausarztes“), hier taucht nämlich die Frage auf, wer bei Tod oder Verhinderung dieses Arztes das Bestimmungsrecht hat und weshalb dieser Arzt berechtigt und verpflichtet sein sollte, gutachterlich tätig zu werden. Ist der Patient einwilligungsunfähig, kann er (falls kein Notfall vorliegt) mangels eigener Einwilligung nicht untersucht werden. Hausärzte haben nicht die Ausbildung, Geschäftsunfähigkeit festzustellen. Im Übrigen haftet der Arzt, wenn er fälschlich die Geschäftsunfähigkeit feststellt.
Von manchen Notaren wird folgende Konstruktion vorgeschlagen:
Solche Klauseln haben den Vorteil, dass ein Missbrauch vor Eintritt des Vorsorgefalles erschwert wird; für den Rechtsverkehr besteht keine Unklarheit, weil die Vollmachtsurkunde selbst keine Bedingung enthält.
Dem stehen jedoch eine Vielzahl schwerwiegender Nachteile gegenüber (vgl. auch oben Punkt 1 Buchstabe d):
Insgesamt ist von solchen Konstruktionen abzuraten.
Ein einfacheres (und bei den meisten Notaren übliches) Verfahren besteht darin, dass der Vollmachtgeber zwar beim Notar die Erteilung einer für den jeweiligen Bevollmächtigten bestimmten Ausfertigung der Vollmacht beantragt, jedoch weiter bestimmt, dass diese Vollmachtsausfertigung dem Vollmachtgeber übersandt wird. Die Ausfertigung wird vom Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten erst ausgehändigt, wenn sie konkret benötigt wird. Dadurch hat der Vollmachtgeber die Kontrolle darüber, dass der Bevollmächtigte die Vollmacht vorerst nicht benutzen kann. Der Bevollmächtigte sollte jedoch vom Vollmachtgeber darüber informiert werden, wo dieser die Vollmacht aufbewahrt, um im Notfall einen Zugriff zu gewährleisten.
Denkbar wäre es, die Vollmacht bei einem Dritten (z. B. einem vertrauenswürdigen (Freund) zu hinterlegen mit der Anweisung, die Vollmachtsurkunde dem Bevollmächtigten erst auszuhändigen, sobald der Dritte „den Eindruck“ der Notwendigkeit einer Bevollmächtigung hat.
Der Vollmachtgeber könnte die Vollmachtsurkunde erstellen, privat aufbewahren und den Bevollmächtigten nicht davon informieren. Er hofft, dass der Bevollmächtigte die Urkunde bei Eintritt des Vorsorgefalles auffindet und dann als Bevollmächtigter tätig wird. Hier bestehen allerdings rechtliche Probleme, weil der Vollmachtgeber bei „Abgabe“ der Erklärung noch geschäftsfähig sein muss, erst die nach Abgabe eintretende Geschäftsunfähigkeit ist unschädlich (§ 130 Abs. 2 BGB). Bedeutsamer sind die praktischen Probleme: Wird der Bevollmächtigte die Urkunde rechtzeitig finden? Wird er dann tatsächlich tätig werden?
Es sollte niemand damit überrascht werden, dass er Bevollmächtigter geworden ist. Die Angelegenheit sollte mit der als Bevollmächtigten vorgesehenen Person besprochen werden, der Vollmachtgeber sollte sagen, wo die Vollmachtsurkunde verwahrt ist.
Im Übrigen kann auch der Aufbewahrungsort einer Vorsorgevollmacht bei der Bundesnotarkammer in Berlin im Zentralen Vorsorgeregister (ZVR) registriert werden.
Denkbar ist, dem Bevollmächtigten die Vollmachtsurkunde über die unbedingte Vollmacht sogleich auszuhändigen, im Innenverhältnis aber zu vereinbaren, ab wann er von der Vollmacht Gebrauch machen darf. Hier treten keine Verzögerungen auf, es sind keine medizinischen Gutachten erforderlich. Es besteht aber kein Schutz vor einem Missbrauch der Vollmacht im Außenverhältnis.
Die Erteilung von Generalvollmachten für alle vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist der Regelfall im Rahmen der Erstellung von Vorsorgevollmachten:
Nur eine solch umfassende Vollmacht macht eine rechtliche Betreuung wirklich entbehrlich!
Ausnahmen bei den Befugnissen des Bevollmächtigten führen häufig dazu, dass eine Betreuung für einzelne Angelegenheiten erforderlich wird.
Die Generalvollmacht umfasst dann insbesondere:
Eine Generalvollmacht kann nur widerruflich erteilt werden, weil sie allein im Interesse des Vollmachtgebers und nicht etwa des Bevollmächtigten erteilt wird.
Inhaltlich bedarf es keiner – nicht abschließend zu verstehenden – Einzelaufzählung von Befugnissen des Bevollmächtigten, um eine sachlich unbegrenzte Vertretungsmacht zu erteilen; es genügt vielmehr eine abstrakte Bezeichnung. Dennoch ist es allgemein anerkannt und sinnvoll, dass eine beispielhafte Aufzählung zu wichtigen Vermögensgegenständen (insbesondere Grundstücksgeschäften) sowie zur Verfügung über Konten und Depots sinnvoll ist.
Grundvoraussetzung für eine solche umfassende Vollmacht ist stets ein umfassendes Vertrauensverhältnis zum Bevollmächtigten.
Eine medizinische Behandlung, die mit Eingriffen in den Körper oder die Persönlichkeitsrechte verbunden ist, ist nur dann nicht rechtswidrig, wenn der Patient wirksam einwilligt (§ 630d BGB). Fehlt die erforderliche Einwilligung, kann in Eilfällen auf die mutmaßliche Einwilligung abgestellt werden (etwa, wenn jemand bei einem Verkehrsunfall schwer verletzt wird, bewusstlos ins Krankenhaus eingeliefert wird und sofortige Behandlung erforderlich ist).
Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn der Patient eine angemessene Zeit vorher ausreichend aufgeklärt wurde (§§ 630d Abs. 2, 630e BGB). Die Einwilligung wird als geschäftsähnliche Handlung, nicht als Willenserklärung aufgefasst. Auf diese Weise wird erreicht, dass sich die Fähigkeit zur Einwilligung nicht nach den Regeln über die Geschäftsfähigkeit richtet. Daher kann unabhängig davon jeder (z. B. auch ein Minderjähriger) einwilligen, falls er Wesen, Bedeutung und Tragweite der beabsichtigten medizinischen Behandlung einsehen und seinen Willen danach bestimmen kann („natürliche Einsichts- und Steuerungsfähigkeit“).
Möglich ist, dass die Einwilligung (oder die Verweigerung der Einwilligung) durch einen gesetzlichen Vertreter (Betreuer) oder rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter (Bevollmächtigter) erklärt wird.
Von einer konkreten Einwilligung spricht man, wenn die bevorstehende Behandlung in den Grundzügen bereits bekannt ist. Hat der Patient wirksam in die unmittelbar bevorstehende Behandlung eingewilligt und dauert die Behandlung längere Zeit, wirkt die Einwilligung bis zum Ende der konkreten Behandlung. Es muss also nicht etwa, wenn er während der Behandlung das Bewusstsein verliert und damit keine Einwilligungsfähigkeit mehr vorliegt, ein Betreuer oder ein Bevollmächtigter einwilligen; jedenfalls dann nicht, wenn bei Erteilung der Einwilligung der Zustand künftiger Einwilligungsunfähigkeit als möglich voraussehbar ist. Ein Bevollmächtigter oder Betreuer könnte aber die Einwilligung widerrufen, sobald beim Patienten Einwilligungsunfähigkeit eingetreten ist.
Zweifelhaft ist, ob wirksam in eine künftige Behandlung eingewilligt werden kann (sog. „abstrakte Einwilligung“), die überhaupt noch nicht bekannt und nicht einmal in groben Zügen absehbar ist. Da eine Einwilligung nur dann wirksam ist, wenn der Patient konkret aufgeklärt wurde, wird das zum Teil verneint. Andererseits ist es möglich, dass jemand auf eine Aufklärung verzichtet. Im Übrigen würde in solchen Fällen die Aufklärung des Betreuers bzw. Bevollmächtigten genügen.
Durch § 1904 Abs. 5 BGB wird die grundsätzliche Zulässigkeit von Vollmachten in Gesundheitsangelegenheiten festgestellt. Die Einwilligung kann dann vom Bevollmächtigten erteilt oder versagt werden; er ist an Stelle des Vollmachtgebers aufzuklären.
Der Vollmachtgeber muss bei Erteilung der Vollmacht geschäftsfähig sein. Einwilligungsfähigkeit genügt nicht, da die Erteilung einer Vollmacht ein rechtsgeschäftlicher Vorgang ist, selbst wenn sie keine Einwilligung in eine Behandlung darstellt. Es ist jedoch unschädlich, wenn zum Zeitpunkt der Behandlung die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers weggefallen ist.
Die Vollmacht darf nicht widerrufen worden sein. Für den Widerruf ist in Gesundheitsangelegenheiten keine Geschäftsfähigkeit des Patienten erforderlich, hier genügt Einwilligungsfähigkeit. Im Übrigen ist der Streit, wann Einwilligungsfähigkeit und wann Geschäftsfähigkeit vorliegt, ohnehin theoretisch, weil eine tatsächliche Abgrenzung beider „Fähigkeiten“ kaum möglich ist; Auswirkungen hat die Frage nur bei Minderjährigen.
Die Vollmacht muss schriftlich erteilt werden (§ 1904 Abs. 5 BGB).
Die Einwilligung des Vollmachtgebers ist nur wirksam, wenn die Vollmacht die Maßnahmen des § 1904 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB ausdrücklich umfasst (§ 1904 Abs. 5 BGB), sog. „Konkretisierungsgebot“. Eine abstrakt formulierte Generalvollmacht oder die Verwendung des Begriffs „Gesundheitssorge“ genügt also nicht. Der Wortlaut des Gesetzes muss nicht unbedingt gewählt werden, hat sich in der Praxis aber weitgehend durchgesetzt.
Ein Recht zur Vertretung in Fragen der Sterbehilfe im weitesten Sinn (z. B. durch Abbruch der künstlichen Ernährung, durch Abstellen von Beatmungsgeräten) ist bei Verwendung des Wortlauts von § 1904 Abs. 1 BGB nicht inbegriffen, weil die Nichteinwilligung (§ 1904 Abs. 2 BGB) nicht erwähnt ist. Ist das gewollt, müsste dies ausdrücklich hinzugefügt werden.
Einer weiteren, gesonderten Klarstellung bedarf es, wenn die Vollmacht auch das Recht umfassen soll, über die Anwendung neuer, noch nicht zugelassener Medikamente und Behandlungsmethoden beim Vollmachtgeber zu entscheiden.
Nach dem Wortlaut des § 1904 Abs. 5 BGB ist, wenn diese Kriterien nicht erfüllt sind, die „Einwilligung“ nicht wirksam; die Vollmacht bliebe also wirksam, doch könnte der Bevollmächtigte mit dieser Vollmacht in Gesundheitssachen nichts anfangen. Eine schriftliche Generalvollmacht, der diese Ausdrücklichkeit fehlt, bleibt somit in Vermögensangelegenheiten wirksam; in Gesundheits- und Freiheitsentziehungssachen kann der Bevollmächtigte damit aber nicht wirksam einwilligen. Dann müsste insoweit ein Betreuer bestellt werden.
Die Erteilung der Vollmacht lässt die Einwilligungsfähigkeit des Vollmachtgebers unberührt. Ein Vollmachtgeber kann deshalb, falls bei ihm Einwilligungsfähigkeit vorliegt, in seine medizinische Behandlung wirksam selbst einwilligen, auch wenn er eine Vollmacht in Gesundheitssachen erteilt hat. Das kann auch gegen den Willen des Bevollmächtigten erfolgen. Der noch einwilligungsfähige Vollmachtgeber kann die Einwilligung selbst versagen; dann kann der Bevollmächtigte sie nicht ersetzen.
Eine Genehmigung des Betreuungsgerichts ist nicht erforderlich, wenn zwischen Arzt und Bevollmächtigtem Einvernehmen darüber besteht, dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerruf der Einwilligung durch den Bevollmächtigten dem Willen des Vollmachtgebers entspricht (§ 1904 Abs. 4 BGB).
Man nimmt eine „Unterbringung“ vor, wenn man eine andere Person in ein Altenheim, Pflegeheim, Krankenhaus, psychiatrische Klinik usw. verbringt.
Diese Unterbringung kann sein:
Hier wird der Betroffene beispielsweise in ein Altenheim gebracht, das er jederzeit verlassen kann, wenn er dort nicht bleiben will. Diese Unterbringung ist nicht mit Freiheitsentziehung verbunden. Wer sich so unterbringen lassen will, braucht keine Vorsorgevollmacht zu erteilen; hier genügt es, selbst den Umzug zu organisieren oder organisieren zu lassen. Hier ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts nicht erforderlich und auch nicht möglich.
Sie ist mit Freiheitsentziehung verbunden (§ 1906 Abs. 1 BGB), d. h. der Betroffene wird „eingesperrt“, er befindet sich z. B. in der geschlossenen Abteilung eines Pflegeheims und kann sie nicht verlassen, wenn er will. Hier ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich, wenn ein Betreuer (§ 1906 Abs. 2 S. 1 BGB) oder ein Bevollmächtigter (§ 1906 Abs. 5 BGB) die Unterbringung vornimmt.
Der Bevollmächtigte kann den Vollmachtgeber nicht nach Gutdünken geschlossen unterbringen. Er muss einen gesetzlich anerkannten Grund für die Unterbringung haben:
Oder:
Darunter versteht man Fälle, bei denen eine Person (Vollmachtgeber oder Betreuter) sich in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält und ihr hierbei durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig die Freiheit entzogen werden soll (§ 1906 Abs. 4 BGB).
Im Klartext heißt das: einem pflegbedürftigen Heimbewohner wird die persönliche Freiheit beschränkt, indem ein hohes Bettgitter vor sein Pflegebett angebracht ist (so dass er nicht darübersteigen kann) oder die Zimmertür wird abgeschlossen oder er wird „fixiert“ (d. h. angebunden, gefesselt) oder es werden ihm gezielt Medikamente verabreicht, damit er in einen Dämmerzustand verfällt. Anlass hierfür sind Unruhe, Desorientiertheit, Sturzgefahr, Drang zum Weglaufen, usw.
Auch hier ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich, wenn ein Betreuer oder ein Bevollmächtigter dies erlaubt (§ 1906 Abs. 2, 4 und 5 BGB). Auch wenn die Unterbringung als solche genehmigt ist, ist eine gesonderte betreuungsgerichtliche Genehmigung erforderlich, wenn dem Vollmachtgeber zusätzlich durch unterbringungsähnliche Maßnahmen die Freiheit entzogen werden soll.
Freiheitsentziehung stellt eine unerlaubte Handlung (§ 823 BGB) und eine Straftat (§ 239 StGB) dar. Sie ist aber erlaubt, wenn der Betroffene damit einverstanden ist. Diese Einwilligung setzt keine Geschäftsfähigkeit voraus, sondern dass der Betroffene mit natürlichem Willen die Tragweite seiner Einwilligung erfassen kann.
§ 1906 Abs. 5 BGB stellt die grundsätzliche Zulässigkeit von Vollmachten in Unterbringungsangelegenheiten fest. Jedoch wird eine Genehmigung des Betreuungsgerichts für die Unterbringung (nicht für die Vollmacht!) verlangt.
Die Einwilligung des Vollmachtgebers ist nur wirksam, wenn die Vollmacht die Maßnahmen des § 1906 BGB ausdrücklich umfasst (§ 1906 Abs. 5 BGB), sog. „Konkretisierungsgebot“. Eine abstrakt formulierte Generalvollmacht genügt also nicht. Auch Klauseln wie „einschließlich der Maßnahmen nach 1906 BGB“. oder unpräzise Formulierungen wie „Der Bevollmächtigte hat das Recht der Aufenthaltsbestimmung“ sind ungenügend.
Auch hier hat sich in der Praxis durchgesetzt, den Wortlaut des Gesetzes (weitgehend) zu zitieren und evtl. auch die Vorschrift zu nennen. Nur bei einer derart konkreten und für den jeweiligen Vollmachtgeber nachvollziehbaren Beschreibung kann sichergestellt werden, dass er in vollem Umfang die von ihm dem Bevollmächtigten erteilte Vertretungsbefugnis verstanden hat und eine Bevollmächtigung in diesem Umfang auch tatsächlich wünscht.
Wenn ein Betreuter sich gegen die Verbringung in die geschlossene Unterbringung wehrt, kann der Betreuer (oder der Bevollmächtigte) die Betreuungsbehörde um Unterstützung bitten (§ 326 Abs. 1 FamFG).
Die Betreuungsbehörde selbst, wie auch der Betreuer oder Bevollmächtigte, kann (von strafrechtlich gerechtfertigter Notlage abgesehen) keine körperliche Gewalt einsetzen, sondern hat um Vollzugshilfe der Polizei nachzusuchen (§ 326 Abs. 2 FamFG). Unmittelbare Gewalt darf nur die Polizei anwenden.
Die Wohnung des Betroffenen darf ohne dessen Einwilligung nur gewaltsam geöffnet, betreten und durchsucht werden, wenn das Betreuungsgericht dies ausdrücklich angeordnet hat (§ 326 Abs. 3 FamFG).
Der Bevollmächtigte hat die Freiheitsentziehung bzw. die unterbringungsähnliche Maßnahme zu beenden, wenn die Voraussetzungen dafür weggefallen sind. Er wird sich hier von den Ärzten und gegebenenfalls vom Betreuungsgericht beraten lassen. Der Bevollmächtigte hat sich daher in regelmäßigen Abständen davon zu überzeugen, ob die Voraussetzungen für eine freiheitsentziehende Unterbringung noch andauern.
Ferner hat das Betreuungsgericht die Pflicht, bei Wegfall der Unterbringungsvoraussetzungen die Unterbringung von Amts wegen zu beenden (§ 330 FamFG), d. h. den Genehmigungsbeschluss von Amts wegen aufzuheben.
Die Anstalt selbst hat kein eigenes Entlassungsrecht.
Der Bevollmächtigte hat die Beendigung der Unterbringung dem Betreuungsgericht mitzuteilen (§ 1906 Abs. 2 S. 2 BGB).
Der Vollmachtgeber kann jederzeit verlangen, dass überprüft wird, ob er entlassen werden kann. Eine (als endgültig gemeinte) Entlassung des Vollmachtgebers aus der Unterbringung verbraucht die Genehmigung des Betreuungsgerichts; wurde die Unterbringung vom Betreuungsgericht daher für eine bestimmte Zeit genehmigt und wird der Vollmachtgeber vor Ablauf dieser Frist auf Veranlassung des Bevollmächtigten endgültig (und nicht nur kurzfristig) entlassen, ist die Genehmigung gegenstandslos geworden und vom Betreuungsgericht zur Beseitigung des Rechtsscheins aufzuheben. Dasselbe gilt, wenn der Bevollmächtigte von der Genehmigung von Anfang an keinen Gebrauch macht.
Wenn der Bevollmächtigte den Vollmachtgeber nur „probeweise“ entlässt, wird dadurch die Genehmigung nicht verbraucht; die probeweise Entlassung durch den Bevollmächtigten ist im Gesetz allerdings nicht geregelt; ihre Zulässigkeit ist zweifelhaft. Vertretbar ist, wenn der Bevollmächtigte die Unterbringung nur zu gewissen Anlässen kurzfristig (z. B. Hochzeit, Geburts- tag) unterbricht. Eine Beurlaubung aus der Unterbringung dürfte es nicht geben. Für die Bewilligung von Ausgang ist der Bevollmächtigte zuständig, jedoch kann er die Anstalt hierzu er- mächtigen.
Wenn der Betreute eigenmächtig die Anstalt verlässt („flieht“), besteht die Genehmigung fort, jedenfalls wenn er nach einigen Tagen wieder ergriffen wird.
Eine Vertretung in höchstpersönlichen Angelegenheiten durch einen Bevollmächtigten ist nicht möglich. Eine dahingehend erteilte Vollmacht wäre insoweit unwirksam.
Zu den höchstpersönlichen Angelegenheiten gehören beispielsweise:
Ein Betreuer kann nur in geringem Umfang Schenkungen aus dem Vermögen des Betreuten vornehmen:
§ 1908i Abs. 2 S. 1 BGB:
„§ 1804 ist sinngemäß anzuwenden, jedoch kann der Betreuer in Vertretung des Betreuten Gelegenheitsgeschenke auch dann machen, wenn dies dem Wunsch des Betreuten entspricht und nach seinen Lebensverhältnissen üblich ist.“
§ 1804 BGB:
„Der Vormund kann nicht in Vertretung des Mündels Schenkungen machen. Ausgenommen sind Schenkungen, durch die einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird.“
Ein Bevollmächtigter, dem eine unbeschränkte Generalvollmacht in Vermögensangelegenheiten erteilt wurde, kann dagegen nach außen hin wirksam in beliebigem Umfang Schenkungen vornehmen. Zwar wird der Bevollmächtigte in manchen Fällen hier gegen eine (zumindest stillschweigende) Abrede im Innenverhältnis verstoßen; das ändert aber in der Regel nichts an der Wirksamkeit der Schenkung. Allenfalls bestünden dann (ggfs. gerichtlich festzustellende) Schadensersatzansprüche gegen den Bevollmächtigten.
Ist der Bevollmächtigte vom Vollmachtgeber zusätzlich vom Verbot des Insichgeschäfts befreit worden, kann er sogar Vermögenswerte des Vollmachtgebers an sich selbst verschenken.
Gegen solche Gefährdungen des Vermögens hilft, wenn die Vollmacht im Außenverhältnis dahin beschränkt wird, dass unentgeltliche Geschäfte (Schenkungen) von der Vollmacht nicht umfasst sind.
Diese Einschränkung verringert jedoch die Verwendbarkeit der Vollmacht im Außenverhältnis:
Teilweise enthalten Vorsorgevollmachten folgende Klausel:
„Der Bevollmächtigte kann Schenkungen in dem Rahmen vornehmen, der einem Betreuer rechtlich gestattet ist“.
Der Bevollmächtigte kann bei dieser Klausel in Vertretung des Vollmachtgebers aus dessen Vermögen wirksam Schenkungen nur in folgenden Fällen machen:
Wenn durch die Schenkung einer sittlichen Pflicht entsprochen wird. Hier wird auf kulturell übliche Schenksitten abgestellt, etwa zu Weihnachten, Geburtstag und zu bestimmten „Lebenshöhepunkten“ wie Taufe, Firmung/Konfirmation, Hochzeit, ferner auf das übliche Trinkgeld. Es wird sich meist um „kleinere“ Beträge handeln.
Wenn durch die Schenkung einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird. Hier können nicht nur kleinere Beträge, sondern auch erhebliche Werte bewegt werden. Pflichtschenkungen liegen nur vor, wenn das Unterbleiben dem Schenker (Vollmachtgeber, Betreuter) als Verletzung einer sittlichen Pflicht anzulasten wäre. Eine bloße sittliche Rechtfertigung oder Nächstenliebe reicht nicht aus.
Es kommt auf den Einzelfall an: objektive Kriterien wie Vermögensverhältnisse, Lebenslage der Beteiligten, vom Beschenkten früher erbrachte Leistungen, örtliche und gesellschaftliche Verhältnisse, sowie soziales Umfeld sind bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Deshalb können z. B. selbst Grundstücksschenkungen für jahrelange Pflege oder für unbezahlte Mitarbeit im Betrieb darunterfallen (was dem Grundbuchamt gegenüber jedoch kaum nachgewiesen werden kann!).
Wenn der Betreute (bzw. Vollmachtgeber) geschäftsfähig ist, kann er ohnehin selbst wirksam verschenken, was immer er will (Ausnahmen gelten bei Betreuten mit Einwilligungsvorbehalt, § 1903 BGB).
In den sonstigen Fällen gestattet § 1908i Abs. 2 S. 1 BGB dem Betreuer (also bei einer entsprechenden Klausel auch dem Bevollmächtigten) „Gelegenheitsgeschenke“, wenn dies dem (irgendwann einmal geäußerten) Wunsch des (u. U. geschäftsunfähigen!) Vollmachtgebers entspricht und nach seinen Lebensverhältnissen üblich ist. Auf einen solchen angeblichen Wunsch kann man sich natürlich immer berufen; problematisch ist, dass hier auf den Wunsch abgestellt werden kann, obwohl der Wünschende die Bedeutung der Weggabe von Vermögen nicht mehr durchschauen kann. Die einzige Einschränkung ist die Begrenzung der Höhe und Häufigkeit des Geschenks durch die „Üblichkeit“.
Um Streitigkeiten mit dem Grundbuchamt über eine etwaige Unentgeltlichkeit von Immobiliengeschäften zu vermeiden, umfassen notarielle General- und Vorsorgevollmachten regelmäßig auch die Befugnis zur Vornahme von Schenkungen.
Aus steuerlichen oder wirtschaftlichen Gründen zweckmäßige Vermögensübertragungen zu Lebzeiten könnten andernfalls nicht durchgeführt werden!
Die Anwendung des Schenkungsrechts für Betreuer (vorstehend Buchstabe c) auf den Bevollmächtigten ist aufgrund der Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen zulässigen und unzulässigen Zuwendungen nicht praxistauglich. Eine solche Klausel ist daher in der notariellen Praxis in Vorsorgevollmachten nicht (mehr) üblich.
Ein Vertreter kann im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass es ihm gestattet ist oder dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht (§ 181 BGB). Damit sollen Interessenkonflikte verhindert werden.
Beispiel für ein Insichgeschäft:
Der Bevollmächtigte schließt einen Vertrag zwischen dem Vollmachtgeber (den er selbst vertritt) und sich selbst.
Beispiel für die Mehrfachvertretung:
Der Bevollmächtigte schließt einen Vertrag zwischen dem Vollmachtgeber (den er selbst vertritt) und einem weiteren Vollmachtgeber (den er ebenfalls selbst vertritt).
Nach § 181 BGB sind Insichgeschäfte oder Mehrfachvertretungen nur in zwei Fällen zulässig:
Wenn der (geschäftsfähige) Vollmachtgeber das Geschäft dem Bevollmächtigten gestattet hat, ist es wirksam. Die Gestattung bedarf keiner Form, sie kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Die Annahme einer stillschweigenden Gestattung kann auch durch Auslegung gewonnen werden.
Wenn das Rechtsgeschäft des Vertreters ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht, ist es wirksam.
Beispiel:
Wenn der Vollmachtgeber beim Bevollmächtigten ein Darlehen aufgenommen hatte, darf der Bevollmächtigte dieses Darlehen aus dem Vermögen des Vollmachtgebers an sich zurückzahlen.
Das vom Vertreter vorgenommene Geschäft ist nicht nichtig, sondern schwebend unwirksam. Der geschäftsfähige Vertretene kann das Geschäft nachträglich genehmigen. Nach dem Tod des Vollmachtgebers kann der Erbe genehmigen.
Notarielle Vorsorgevollmachten enthalten regelmäßig eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
Erteilt der Vollmachtgeber A dem B Vollmacht (Hauptvollmacht) und der Bevollmächtigte B dann einem Dritten (U) Vollmacht, besteht für U eine Untervollmacht.
Die Untervollmacht kann denselben (oder einen geringeren) Umfang haben wie die Hauptvollmacht, aber natürlich keinen größeren Umfang.
Beim Rechtsgeschäft, das der Unterbevollmächtigte U dann abschließt, handelt U im Namen des A, nicht des B (sog. Direktvertretung).
Ob ein Bevollmächtigter Untervollmacht erteilen darf, hängt davon ab, ob es ihm in der Hauptvollmacht gestattet ist.
Enthält diese keine ausdrückliche Regelung, dann kommt es auf deren Auslegung an:
Ein Vertreter kann einen Unterbevollmächtigten nur dann von den Beschränkungen des § 181 BGB (siehe oben Punkt 6.) befreien, wenn er selbst davon befreit ist.
Notarielle Vollmachten lassen im Regelfall die Erteilung von Untervollmachten (zumindest in einzelnen Angelegenheiten) zu, da hierfür vielfältige praktische Bedürfnisse bestehen:
Die Bestellung eines Ersatzbevollmächtigten hat den Sinn sicherzustellen, dass auch dann ein Bevollmächtigter vorhanden ist, wenn der Hauptbevollmächtigte die Vollmacht nicht mehr ausüben kann (z. B. bei Krankheit, Tod) oder will.
Der Vollmachtgeber kann eine bedingte Ernennung des Ersatzbevollmächtigten vornehmen. Hierzu wird z. B. folgende Formulierung vorgeschlagen:
„Für den Fall der Verhinderung des Bevollmächtigten X benenne ich als Ersatzbevollmächtigten Y“.
Dies wirft in der Praxis erhebliche Probleme auf:
Bei der Bestellung der Ersatzperson „für den Fall des Todes des Bevollmächtigten“ tauchen diese Probleme nicht auf; denn der Tod könnte durch eine Sterbeurkunde nachgewiesen werden. Aber diese Ersatzregelung ist lückenhaft. Was gilt, wenn der Hauptbevollmächtigte selbst krank geworden ist oder einfach nichts tut? Dann wäre die Bedingung nicht eingetreten.
Die notarielle Praxis empfiehlt daher meist, dass dem Haupt- und dem Ersatzbevollmächtigten jeweils unbedingte Einzelvollmachten und dementsprechende Urkunden erteilt werden. Im Innenverhältnis zwischen den beiden Bevollmächtigten und dem Vollmachtgeber wird vereinbart, wer ab wann im Außenverhältnis tätig werden darf.
Hier können alle Bevollmächtigten im Außenverhältnis nur gemeinsam handeln.
Dies reduziert das Risiko, dass ein Bevollmächtigter die Vollmacht zu Lasten des Vollmachtgebers missbraucht.
Die Verwaltung wird aber umständlich, wenn nur alle gemeinsam handeln können: Jedes Rechtsgeschäft braucht dann die Unterschriften aller Bevollmächtigten (außer die Bevollmächtigten erteilen sich wechselseitig Untervollmacht).
Ist ein Bevollmächtigter nicht in der Lage, die Vollmacht auszuüben (z. B. bei Urlaub oder Krankheit), sind auch die anderen nicht handlungsfähig. Bedingte Vollmachten (wie bei Ersatzbevollmächtigten, oben Ziffer 8.) bei „Verhinderung“ helfen hier ebenfalls nicht weiter. Es bleibt dann nur der Gang zum Betreuungsgericht.
Herrscht Uneinigkeit unter den Bevollmächtigten, blockieren sie sich gegenseitig und es kann nichts mehr geschehen. Aus einer solchen Zwickmühle kann nur die Bestellung eines Kontrollbetreuers nach § 1896 Abs. 3 BGB heraushelfen; der Kontrollbetreuer kann dann die Vollmacht widerrufen.
Eine in der Praxis nicht funktionierende Gesamtvertretung kann daher dazu führen, dass eine Betreuung eingerichtet werden muss, die mit der Vollmacht eigentlich vermieden werden sollte!
Hier kann bei mehreren Bevollmächtigten immer nur eine bestimmte Personenanzahl zusammen vertreten.
Beispiel:
Es werden drei Kinder bevollmächtigt, von denen immer nur zwei gemeinsam (sprich: eine Mehrheit) vertreten können.
Auch diese Lösung reduziert das Risiko des Vollmachtsmissbrauchs (ähnlich wie die Gesamtvertretung).
Jedoch bestehen auch hier ähnliche praktische Probleme bei der Verwendung der Vollmacht.
Beispiel von zuvor:
Bei drei Bevollmächtigten kommt keine Mehrheit von zwei Personen zustande.
Auch in diesem Fall bleibt dann nur der Weg zum Betreuungsgericht.
Die meisten Vollmachten sehen bei mehreren Bevollmächtigten eine Einzelvertretungsbefugnis im Außenverhältnis vor.
Diese Lösung hat den praktischen Vorteil, dass jeder allein handeln kann und dass die Verhinderung eines Bevollmächtigten keine nennenswerten Probleme bereitet.
Das theoretische Risiko, dass mehrere Bevollmächtigte gegenseitig widersprechende Erklärungen abgeben, kann durch eine vorgegebene Rangfolge im Innenverhältnis weitgehend ausgeschlossen werden.
Hier stellt sich die Frage, ob der eine Bevollmächtigte die Vollmacht des anderen widerrufen kann. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte verneint eine solche Widerrufsmöglichkeit regelmäßig. Notarielle Vollmachten enthalten üblicherweise die Klarstellung, dass ein solcher Widerruf nicht zulässig ist.
Mehrere Bevollmächtigten könnten auch für getrennte Aufgabenbereiche benannt werden, etwa für den Unternehmensbereich, für die Vermögensverwaltung oder für den persönlichen Bereich.
Solche Vollmachten (außer unternehmensbezogene) sind jedoch wegen der schwierigen Abgrenzung der Aufgabenbereiche in der Praxis selten anzutreffen.
Beispiel:
Es werden zwei Kinder bevollmächtigt. Eines hat den Aufgabenbereich „vermögensrechtliche Angelegenheiten“ und eines den Aufgabenkreis „persönliche Angelegenheiten“.
Doch auch persönliche Angelegenheiten (z. B. ärztliche Behandlungen, Pflegemaßnahmen) müssen bezahlt werden. Diese sind daher mit dem anderen Aufgabenbereich verzahnt. Eine vollständige Trennung der Aufgabenbereiche ist daher nicht möglich.
Manchmal bevollmächtigen sich Ehegatten in einer Urkunde gegenseitig und erteilen in dieser Urkunde auch einem oder mehreren Kindern eine Vorsorgevollmacht.
Das ist jedoch unzweckmäßig: Es ist hierbei unklar, welche Auswirkungen der Vollmachtswiderruf durch einen Ehegatten hat. Praktisch wäre ein solcher Widerruf nur umsetzbar, imdem alle Vollmachtsfertigungen (d. h. auch die des anderen Ehegatten) vernichtet würden. Beim Widerruf durch einen Ehegatten wären dann beide gezwungen, eine neue Vollmacht zu erteilen.
Die notarielle Praxis verwendet solche Vollmachten daher weitgehend nicht mehr. Stattdessen werden zwei getrennte Vollmachten (eine für jeden Ehegatten) erstellt.
Grundsätzlich wird (widerlegbar) vermutet, dass das Grundverhältnis (meist Auftrag; §§ 672 S. 1, 675 Abs. 1 BGB) sowie die erteilte Vollmacht trotz Tod des Vollmachtgebers bestehen bleiben (§ 168 S. 1 BGB). Weil dies nur eine Vermutung ist, kommt es letztlich auf die Auslegung des Willens des Vollmachtgebers an, ob die Vollmacht fortbesteht oder nicht. Deshalb ist eine Regelung durch den Vollmachtgeber dringend anzuraten.
Ordnet der Vollmachtgeber ausdrücklich an, „die Vollmacht erlischt mit meinem Tod“, dann ist die Wirkung der Vollmacht mit dem Tod beendet. Ordnet er Fortgeltung an, dann gilt die Vollmacht weiter.
Soll die Vollmacht zu Lebzeiten und noch nach dem Tod gelten, spricht man von einer transmortalen Vollmacht; soll sie erst ab dem Tod gelten, wird sie als postmortale Vollmacht bezeichnet. Der Unterschied liegt also nur im Wirkungsbeginn.
Die Vorsorgevollmacht soll ihrem Wesen nach schon zu Lebzeiten bei Hilfsbedürftigkeit verwendet werden, so dass sie üblicherweise eine transmortale Vollmacht darstellt. Denn die Geltung über den Tod hinaus ist auch bei einer Vorsorgevollmacht aus verschiedenen Gründen sinnvoll:
Bei mehreren Erben kann jeder für sich die Vollmacht widerrufen; alleine die transmortale Vollmacht hilft daher bei streitigen Erbengemeinschaften nicht weiter.
In solchen Fällen ist die Anordnung einer Testamentsvollstreckung durch den Vollmachtgeber (bzw. Erblasser) in einer Verfügung von Todes wegen (Testament oder Erbvertrag) sinnvoll. Die Testamentsvollstreckung kann durch die Erben nämlich nicht widerrufen werden.
Der Testamentsvollstrecker kann vom Erblasser ernannt werden; dieser kann jedoch auch das Nachlassgericht ersuchen, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen.
Wird der Bevollmächtigte zugleich zum Testamentsvollstrecker bestellt, wird dessen Rechtsstellung verstärkt.
Sind transmortal Bevollmächtigter und Testamentsvollstrecker verschiedene Personen, sollte unbedingt klargestellt werden, wessen Verfügungsmacht Vorrang hat bzw. ob der Testamentsvollstrecker die Vollmacht widerrufen kann.
Ein Unternehmer im weitesten Sinn (d. h. Inhaber von Einzelfirmen, Allein- oder Mit-Gesellschafter von Personen- und Kapitalgesellschaften) kann durch Krankheit, Alter oder Unfall für längere Zeit ausfallen.
In solchen Fällen kann es zur Anordnung einer Betreuung kommen. Folge ist, dass ein (möglicherweise in unternehmerischen Angelegenheiten überforderter) Betreuer plötzlich unternehmerische Entscheidungen treffen muss. Zudem braucht der Betreuer in zahlreichen Fällen (z. B. bei Kreditaufnahme) die Genehmigung des Betreuungsgerichts, was stets mit zeitlichen Verzögerungen verbunden ist.
Die Führung eines Unternehmens mittels einer rechtlichen Betreuung sollte auf jeden Fall vermieden werden!
Die Vollmacht eines Unternehmers hat insofern Besonderheiten, als evtl. größere Haftungsgefahren bei unternehmerischen Fehlentscheidungen bestehen. Außerdem bereitet es ggfs. Schwierigkeiten, einen persönlich und fachlich geeigneten Bevollmächtigten zu finden.
Eine unternehmensbezogene Vollmacht kann einerseits Teil einer umfassenden Vorsorgevollmacht sein. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn bevollmächtigte Familienangehörige bereits im Unternehmen mitarbeiten.
Andererseits kann auch eine reine, auf das Unternehmen bezogene Generalvollmacht erteilt werden. Diese kann dann auch mit einer, für das Innenverhältnis geltenden Handlungsanweisung des Vollmachtgebers an den Bevollmächtigten verbunden werden. Darin kann z. B. vorgegeben werden:
Ist der Unternehmer lediglich Mitgesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, ist vorab der Gesellschaftsvertrag zu prüfen. Evtl. sind darin Vorgaben enthalten, welchem Personenkreis (z. B. Ehegatten, Abkömmlingen, Mitgesellschaftern) überhaupt eine auf die Beteiligung bezogene Vollmacht erteilt werden kann.
Bei bestimmten Freiberuflern scheidet eine Weiterführung des Unternehmens durch Personen ohne die erforderliche berufliche Qualifikation aus. Hier führt in vielen Fällen der Eintritt der Geschäftsunfähigkeit zum Widerruf der Zulassung. In diesen Fällen beschränkt sich die Vollmacht regelmäßig auf die Veräußerung oder Abwicklung des Unternehmens bzw. der Beteiligung des Unternehmers.
Banken und Sparkassen erwarten oft, dass die Vollmacht auf hauseigenen Formularen erteilt wird, dass der Vollmachtgeber also bei der Bank deren Formular unterschreibt und dort zurücklässt (d. h. die Vollmacht ist im Außenverhältnis sofort gültig und verwendbar). Das hat für die Bank den Vorteil, dass sie standardisiert und damit kostengünstiger arbeiten kann.
Die Bank kann die Verwendung ihres Formulars nicht verlangen, auch nicht die Erteilung in Form einer sofort gültigen Außenvollmacht!
Insbesondere bei Bestehen einer umfassenden Vorsorgevollmacht ist aus Sicht des Vollmachtgebers kein Bedarf für eine Bankvollmacht erkennbar. Diese stellt für den Vollmachtgeber ein überflüssiges Risiko dar: eine im Außenverhältnis sofort gültige Vollmacht, die auch getrennt widerrufen werden müsste.
Bankvollmachten berechtigen nicht zur Erledigung von Kreditangelegenheiten oder zur Auflösung von Konten, schon gar nicht zur Kündigung der gesamten Geschäftsbeziehung mit der Bank. Hierzu wird stets eine umfassendere Vorsorgevollmacht benötigt.
Mit Vorsorgevollmachten ist auch die Einrichtung von Online-Banking möglich, auch wenn dies von den Banken teilweise anders kommuniziert wird.
Wird von einer transmortalen Vollmacht Gebrauch gemacht, hat die Bank die ihr erteilten Weisungen grundsätzlich unverzüglich und vorbehaltlos auszuführen. Ausnahmen hiervon werden nur anerkannt, wenn der Bevollmächtigte in erkennbar verdächtiger Weise von der Vollmacht Gebrauch macht (z. B. verdächtig hohe Barabhebungen ohne triftigen Grund tätigt). Die Bank ist auch nicht berechtigt, die Zustimmung des Erben zu Verfügungen des Bevollmächtigten zu verlangen.
Es gibt unzählige Musterformulare für Vorsorgevollmachten. Diese finden sich im Internet, in Büchern, Broschüren und Zeitschriften.
Manche Formulare sind brauchbar, viele sind rechtlich bedenklich oder sogar falsch, viele stammen von anonymen Verfassern mit unbekannter juristischer Qualifikation. Und stets enthalten Sie einen Zusatz, dass der Ersteller des Formulars „keine Haftung für dessen Richtigkeit“ übernimmt. Dies bedeutet, dass bei der Verwendung von solchen Formularen das Risiko immer beim Vollmachtgeber liegt. Ob der Inhalt des Formulars korrekt ist (und vom juristischen Laien auch korrekt ausgefüllt wurde!) zeigt sich erst, wenn die Vollmacht tatsächlich gebraucht wird. Für Korrekturen ist es in solchen Fällen jedoch oft zu spät.
Von der Verwendung von Formularen ohne fundierte juristische Beratung ist daher abzuraten!
Das Wichtigste bei der Vorsorgevollmacht ist ein geeigneter Bevollmächtigter.
Die Erteilung einer Vollmacht ist Vertrauenssache; das damit möglicherweise verbundene Risiko ist maßgeblich von der Verlässlichkeit und Redlichkeit des Bevollmächtigten abhängig.
Der ausgewählte Bevollmächtigte sollte daher:
Mit dem vorgesehenen Bevollmächtigten kann auch die Frage der Vergütung nebst Auslagenersatz besprochen werden.
Wird ein naher Angehöriger, z. B. eines von mehreren Kindern, bevollmächtigt, fühlen sich die anderen möglicherweise übergangen. Dem konkret Bevollmächtigten muss hierbei klar sein, dass die ihm erteilte Vollmacht evtl. auch familiäre Spannungen nach sich zieht. In einem solchen Fall sollte sich der Vollmachtgeber überlegen, ob nicht mehrere gleich geeignete Personen bevollmächtigt werden. Insbesondere ein weiter entfernter Wohnort eines Bevollmächtigten muss in solchen Fällen nicht zwingend ein Ausschlussgrund sein.
Als Bevollmächtigte nicht geeignet sind selbstverständlich Personen, welche die vorstehend in Punkt 1. genannten Voraussetzungen (insbesondere das umfassende Vertrauensverhältnis zum Vollmachtgeber) nicht erfüllen.
Darüber hinaus folgt aus § 1814 Abs. 3 S. 2 BGB, dass eine Betreuung trotz Vorsorgevollmacht erforderlich sein kann, wenn der Bevollmächtigte zu den in § 1816 Abs. 6 BGB bezeichneten Personen gehört.
„(6) Eine Person, die zu einem Träger von Einrichtungen oder Diensten, der in der Versorgung des Volljährigen tätig ist, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung steht, darf nicht zum Betreuer bestellt werden. Dies gilt nicht, wenn im Einzelfall die konkrete Gefahr einer Interessenkollision nicht besteht.“
Das sind alle Personen, die zu einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung, in welcher der Vollmachtgeber untergebracht ist oder wohnt, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung stehen. Insbesondere Mitarbeiter von Pflegeheimen sind hiervon betroffen.
Eine Vollmacht an eine der in § 1816 Abs. 6 BGB genannten Personen ist nicht unwirksam. Jedoch kann eine solche Vollmacht die Anordnung einer Betreuung nicht vollständig ausschließen. Zumindest stellt sich die Frage, ob eine Betreuung zur Vertretung des Vollmachtgebers gegenüber der Einrichtung, in dem der Bevollmächtigte beschäftigt ist, erforderlich ist. Um jegliche „konkrete Gefahr einer Interessenkollision“ (§ 1816 Abs. 6 S. 2 BGB) zu vermeiden, könnte der Bevollmächtigte in einem solchen Fall entweder sein Abhängigkeitsverhältnis zu der Einrichtung beenden (z. B. seine Anstellung kündigen) oder den Vollmachtgeber in eine andere Einrichtung verbringen. Ob dies jedoch zwingend erforderlich ist, hängt auch vom konkreten Einzelfall ab.
Ist die Betreuung nur für einen Teil der Angelegenheiten angeordnet worden (z. B. nur für die Gesundheitsangelegenheiten), kann der geschäftsfähige Betreute für den anderen Teil (z. B. die Vermögensangelegenheiten) dem Betreuer oder einer anderen Person Vollmacht erteilen.
Darüber hinaus kann der geschäftsfähige Betreute, für den kein Einwilligungsvorbehalt (§ 1825 BGB) besteht, auch für Bereiche, für die die Betreuung angeordnet wurde, seinem Betreuer Vollmacht erteilen. Handelt die Vertretungsperson dann als Bevollmächtigter, unterliegt sie nicht mehr den gesetzlichen Schranken eines Betreuers. Soweit sich der Aufgabenkreis der Betreuung und der Umfang der Vollmacht decken, könnte die Betreuung vom Betreuungsgericht aufgehoben werden (§ 1871 BGB).
Eine Vollmacht kann sowohl einer natürlichen wie einer juristischen Person erteilt werden. Deshalb könnte man einem eingetragenen Betreuungsverein eine Vorsorgevollmacht erteilen.
Prozessfähig ist, wer geschäftsfähig ist (§ 51 Abs. 1 ZPO). Ist jemand nicht geschäftsfähig, dann muss er durch einen gesetzlichen Vertreter (z. B. einen Betreuer mit einem entsprechenden Aufgabenkreis) vertreten werden. Ein Bevollmächtigter ist jedoch kein gesetzlicher, sondern ein gewillkürter Vertreter.
Darum regelt § 51 Abs. 3 ZPO:
„(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1814 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.“
Die Einschränkung, dass die Vollmacht die Erforderlichkeit eine Betreuung entfallen lassen muss, ist eine missglückte Regelung: Diese Frage kann im Rahmen eines Zivilprozesses nicht ernstlich geprüft werden.
Hat der Vollmachtgeber in der Vorsorgevollmacht die Vertretung in gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen, steht einer Prozessführung die Prozessunfähigkeit des Betroffenen entgegen, solange für ihn kein gesetzlicher Vertreter (Betreuer) bestellt wurde. In den Fällen des § 57 ZPO (die Verzögerung bis zur Bestellung des Betreuers wäre mit Gefahr für den Betreuten verbunden) kann außerdem vom Prozessgericht ein Prozesspfleger bestellt werden. Ein Bedürfnis für eine Betreuung besteht aber erst, wenn ein Prozess bevorsteht; eine vorsorgliche Betreuerbestellung ist nicht möglich.
Vorstehendes gilt entsprechend bei Zwangsvollstreckungsverfahren nach dem 8. Buch der ZPO (§§ 704 ff. ZPO) in das Vermögen des Betreuten bzw. Vollmachtgebers.
Hat der Vollmachtgeber eine Erbschaft gemacht, kann der Bevollmächtigte die Erbschaft annehmen oder ausschlagen (§§ 1942 ff. BGB), wenn seine Vollmacht für Vermögensangelegenheiten so weit reicht.
Der Bevollmächtige braucht für eine Ausschlagung keine Genehmigung des Betreuungsgerichts (anders als der Betreuer, § 1851 Nr. 1 BGB).
Die Vollmacht zur Ausschlagung muss zumindest öffentlich beglaubigt sein (§ 1945 Abs. 3 BGB).
Problematisch ist die Ausschlagung durch den Bevollmächtigten, wenn dieser dadurch selbst Erbe wird und die Erbschaft nicht überschuldet ist. Wenn die Vollmacht diesen konkreten Fall nicht ausdrücklich nennt (etwa bei einer Generalvollmacht), wird man eine diesbezügliche immanente Beschränkung der Vertretungsmacht annehmen können.
Wird der Vollmachtgeber Erbe und benötigt er einen Erbschein (§ 2353 BGB), kann die Erbschaft durch einen Bevollmächtigten angenommen werden; der Erbscheinsantrag kann ebenfalls durch einen Bevollmächtigten gestellt werden (vgl. § 10 FamFG)
Der antragstellende Erbe hat in der Regel gegenüber dem Nachlassgericht die Richtigkeit seiner Angaben (z. B. über das Fehlen weiterer Testamente) eidesstattlich zu versichern (§ 352 Abs. 3 FamFG). Für Kinder als Erben geben die Eltern diese Versicherung ab, für Betreute der Betreuer mit entsprechendem Aufgabenkreis.
Lange war umstritten, ob sich der Erben dabei durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen kann, weil es sich bei der eidesstattlichen Versicherung um eine Wissenserklärung (über Wissen des Erben!) handelt. Wurde dies verneint und hat das Nachlassgericht die Versicherung nicht nach § 352 Abs. 3 S. 4 FamFG erlassen, musste hierfür ein Betreuer bestellt werden.
Zwischenzeitlich erkennt die Rechtsprechung (und dem folgend die Nachlassgerichte) jedoch weitgehend die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch einen Bevollmächtigten an.
Eine Vorsorgevollmacht kann auch für digitale Angelegenheiten erteilt werden; eine reine Vermögensvollmacht erstreckt sich nicht auf alle diese Dinge.
Zu diesem sog. „digitalen Nachlass“ gehören z. B. alle im Internet gespeicherten Daten, wie etwa E-Mails, Webseiten, Blogs, Fotos, Videos und Benutzerkonten.
Sehr wichtig hierbei ist natürlich:
Zugangsdaten müssen dem Bevollmächtigten vorliegen, um digitale Angelegenheiten zu regeln!
Das Tätigwerden aufgrund von Vollmachten kann in bestimmten Fällen gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) verstoßen.
Das RDG regelt grundsätzlich die Befugnis, in der Bundesrepublik Deutschland außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu erbringen (§ 1 Abs. 1 S. 1 RDG). Gesetzeszweck ist es, „die Rechtsuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen“ (§ 1 Abs. 1 S. 2 RDG). Die Regelungen des RDG sind aber nicht abschließend; Regelungen in anderen Gesetzen über die Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen bleiben unberührt (§ 1 Abs. 3 RDG).
Rechtsdienstleistung im Sinne des RDG ist „jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert“ (§ 2 Abs. 1 RDG).
Ohne besondere Erlaubnis dürfen bestimmte Berufsträger, wie z. B. Rechtsanwälte und Notare, als Rechtsdienstleister tätig werden.
Ferner dürfen gerichtlich oder behördlich bestellte Personen (z. B. Betreuer, Nachlasspfleger) tätig werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 RDG).
Die Betreuungsbehörden dürfen im Rahmen der ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben (vgl. §§ 5 bis 13 BtOG) Rechtsberatung vornehmen.
Anerkannte Betreuungsvereine dürfen ebenfalls im Rahmen ihrer gesetzlich zugewiesenen Aufgaben (§ 15 BtOG) Rechtsberatung vornehmen.
Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen oder gesetzlich geregelten Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören (§ 5 Abs. 1 S. 1 RDG). Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 S. 2 RDG).
Als Beispiele erlaubter Tätigkeiten nennt § 5 Abs. 2 RDG:
Zur Geschäftsbesorgung aufgrund einer Vorsorgevollmacht führt die Gesetzesbegründung aus:
„Von einer Regelung zur Geschäftsbesorgung durch Bevollmächtigte im Vorsorgefall wurde […] abgesehen. Wird die Vorsorgevollmacht, wie dies zur Vermeidung von aufwändigen Betreuungsverfahren erwünscht ist, aufgrund eines engen Vertrauensverhältnisses im Familien- oder Freundeskreis erteilt, so ist die unentgeltliche Tätigkeit des Vorsorgebevollmächtigten künftig auch dann, wenn sie Rechtsdienstleistungen enthält, nach § 6 RDG zulässig, ohne dass es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf.
Soweit darüber hinaus die Geschäftsbesorgung aufgrund einer Vorsorgevollmacht als berufliche, entgeltliche Tätigkeit ausgeübt werden soll, sind stets die Grenzen des RDG zu beachten, wonach Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer Geschäftsbesorgung nur als Nebenleistung erbracht werden dürfen (§ 5 Abs. 1 RDG). Diese Grenze ist jedenfalls überschritten, wenn absehbar ist, dass beim Eintritt des Vorsorgefalls umfangreiche rechtliche Prüfungen und Tätigkeiten erforderlich werden, oder wenn der Vollmachtgeber zum Ausdruck bringt, dass er mit der Bevollmächtigung gerade auch die rechtlich fundierte Prüfung und Erledigung seiner Angelegenheit im Vorsorgefall erreichen will.
Allerdings können gerade bei der Bevollmächtigung von Personen außerhalb eines besonderen Vertrauensverhältnisses wegen der fehlenden Kontrolle und Aufsicht über den Bevollmächtigten auch dann erhebliche Gefahren für den Vollmachtgeber bestehen, wenn der Vorsorgebevollmächtigte von vornherein keine Rechtsdienstleistungen erbringen, sondern höchstpersönliche Angelegenheiten des Vollmachtgebers erledigen und dessen Vermögen verwalten soll. Wenn vor diesem Hintergrund eine Begrenzung der entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Geschäftsbesorgung von Vorsorgebevollmächtigen durch den Gesetzgeber erforderlich werden sollte, wäre zu prüfen, ob hierfür das RDG der richtige Standort sein kann, oder ob nicht vielmehr sondergesetzliche Regelungen getroffen werden müssen. Der Gesetzeszweck des RDG, den Bürger vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen, deckt sich allenfalls ansatzweise mit dem im Betreuungsrecht maßgeblichen Zweck, den Vollmachtgeber vor missbräuchlicher Ausübung der erteilten Vollmacht zu schützen.“
Inwieweit bei der beruflichen, entgeltlichen Tätigkeit eines Vorsorgebevollmächtigten die Rechtsdienstleistung eine Nebenleistung darstellt, hängt somit vom konkreten Einzelfall ab.
Liegt keine erlaubte Nebenleistung vor, kommt es darauf an, ob vom Bevollmächtigten überhaupt eine Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten durchgeführt wird, die eine besondere rechtliche Prüfung des Einzelfalls (§ 2 Abs. 1 RDG) erfordert.
Tritt jemand nach außen erkennbar in einer Rechtssache als Bevollmächtigter auf, liegt die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit vor. Wenn aber z. B. die Kinder mittels Vorsorgevollmacht die Angelegenheiten ihrer Eltern besorgen, dann kann es sich um die Besorgung eigener Angelegenheiten des Bevollmächtigten handeln, falls der Bevollmächtigte aufgrund der engen Beziehung ein eigenes Interesse an der Erledigung der Rechtsangelegenheit des Dritten hat bzw. für ihn aus sittlichen Gründen tätig wird.
Rechtsangelegenheiten eines Ehegatten sind für den anderen Ehegatten daher jedenfalls dann nicht „fremd“ im Sinne des RDG, wenn ihre Besorgung auf der Pflicht zur ehelichen Beistandsleistung (§ 1353 Abs. 1 S. 2 BGB) beruht. Die Tätigkeit für den anderen Ehegatten aufgrund einer Vorsorgevollmacht fällt daher nicht unter das RDG. So wird es auch sein, wenn Kinder für ihre Eltern oder Großeltern tätig werden. Auch im Übrigen ist deshalb die rechtsbesorgende Tätigkeit von nahen Verwandten im Rahmen einer Vorsorgevollmacht nicht erlaubnispflichtig.
Falls im konkreten Fall der Bevollmächtigung (etwa außerhalb enger verwandtschaftlicher Verhältnisse) eine fremde Angelegenheit besorgt wird, und es sich nicht nur um eine Nebenleistung handelt, ist zu fragen, ob eine besondere rechtliche Prüfung eines Einzelfalls vorliegt. Was man darunter zu verstehen hat, ist unklar. Die Besorgung von wirtschaftlichen Angelegenheiten ist jedenfalls erlaubt; das gleiche gilt für einfache Vermögensverwaltung.
Die Abgrenzung ist schwierig, weil viele Angelegenheiten des täglichen Lebens einen rechtlichen Bezug haben. Man wird verlangen müssen, dass die rechtlichen Belange beim abzuschließenden Geschäft ein nicht ganz unerhebliches Gewicht haben und dass der Bevollmächtigte in Übereinstimmung mit dem Vollmachtgeber in erster Linie eine rechtliche Gestaltung anstrebt.
Im Zweifelsfall kann der Bevollmächtigte das Problem dadurch lösen, dass er sich anderweitig rechtlich beraten lässt (z. B. durch einen Rechtsanwalt). Darüber hinaus kann dieser Fall auch im Grundverhältnis (Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag) ausdrücklich geregelt werden: „Soweit in einer konkreten Angelegenheit eine rechtliche Einzelfallprüfung notwendig ist, soll der Bevollmächtigte damit einen Rechtsanwalt beauftragen“.
Darüber hinaus erlaubt § 6 Abs. 1 RDG Rechtsdienstleistungen, die nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit stehen (unentgeltliche Rechtsdienstleistungen).
Wer unentgeltliche Rechtsdienstleistungen außerhalb familiärer, nachbarschaftlicher oder ähnlich enger persönlicher Beziehungen erbringt, muss sicherstellen, dass die Rechtsdienstleistung durch eine Person, der die entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistung erlaubt ist, durch eine Person mit Befähigung zum Richteramt oder unter Anleitung einer solchen Person erfolgt (§ 6 Abs. 2 S. 1 RDG).
Die Tätigkeit als Vorsorgebevollmächtigter verstößt nicht gegen das RDG, wenn der Bevollmächtigte im Rahmen familiärer, nachbarschaftlicher oder ähnlich enger persönlicher Beziehungen und ohne Vergütung tätig wird. Außerhalb der engen persönlichen Beziehung ist unentgeltliche Rechtsbesorgung nur durch Volljuristen erlaubt. Auslagenersatz ist zulässig, auch angemessen pauschaliert. Mittelbare Vermögensvorteile (etwa umfangreiche Geschenke) stellen ebenfalls eine Honorierung dar; bei erbrechtlichen Zuwendungen wird man auf die konkrete Ausgestaltung im Einzelfall abstellen müssen.
Entgeltliche Tätigkeit ist nur im Rahmen der vorgenannten Tätigkeiten erlaubt. Wer als bezahlter Bevollmächtigter für mehrere Personen außerhalb des persönlichen Kreises tätig werden will, muss somit Rechtsanwalt oder Notar sein. Eine Erlaubnis, als „Berufsbevollmächtigter“ Rechtsangelegenheiten von betreuungsbedürftigen Personen mittels Vorsorgevollmacht wahrzunehmen, kann nicht erteilt werden, weil das RDG keinen solchen Tatbestand enthält (vgl. § 10 RDG).
Das Grundverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten (z. B. der Auftrag, der Geschäftsbesorgungsvertrag) ist bei Verstoß gegen das RDG wegen § 134 BGB nichtig. Ob eine Teilnichtigkeit zur Nichtigkeit des ganzen Vertrages führt, hängt nach § 139 BGB vom Einzelfall ab.
Nach dem Abstraktionsprinzip ist eine Vollmacht unabhängig vom Grundgeschäft: Die Nichtigkeit des Grundgeschäfts lässt die Wirksamkeit der Vollmacht grundsätzlich unberührt.
Doch stehen Grundgeschäft und Vollmacht nicht isoliert nebeneinander; wenn Grundgeschäft und Vollmacht ein einheitliches Geschäft bilden, kann sich die Nichtigkeit des Grundgeschäfts auf die Vollmacht erstrecken. Bei Vollmachten im Hinblick auf die Durchführung bestimmter Geldanlagemodelle hat die Rechtsprechung häufig bei Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags und auch die Nichtigkeit der Vollmacht angenommen, um den Geldanleger zu schützen. Dieser Fall ist auf die Vorsorgevollmacht nur bedingt zu übertragen, weil hier die Schutzrichtung eine andere ist.
Ob die Vorsorgevollmacht von der Nichtigkeit erfasst wird, ist fraglich.
Sollte die Vollmacht nichtig sein, sind möglicherweise auch die in Ausübung der Vollmacht vorgenommenen Geschäfte des Bevollmächtigten, der in diesem Falle nur ein Vertreter ohne Vertretungsmacht war, unwirksam. Möglicherweise haftet der Bevollmächtigte dann selbst (§ 179 BGB).
Hat sich der Bevollmächtigte allerdings unter Vorlage der Vollmacht ausgewiesen, helfen dem Geschäftsgegner die §§ 172, 173 BGB: einem gutgläubigen Dritten kann später die Unwirksamkeit der Vollmacht nicht entgegengehalten werden, wenn ihm damals die Urkunde vorgelegt wurde. Das gilt auch dann, wenn die Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt war.
Drei Rechtsverhältnisse sind zu unterscheiden:
Die Vollmacht ist abstrakt; sie ist also auch dann wirksam, wenn das Grundverhältnis aus irgendwelchen Gründen nichtig ist. Nur in Ausnahmefällen kann die Nichtigkeit des Grundverhältnisses die Vollmacht mit erfassen (z. B. bei einem Verstoß des Grundverhältnisses gegen das Rechtsberatungsgesetz).
Der Vollmacht liegt (fast) immer ein Grundverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten zugrunde, selbst wenn sich die Beteiligten dessen nicht bewusst sind. Wer eine Vollmacht erteilt, sollte mit dem Bevollmächtigten das schuldrechtliche Grundverhältnis (auch Innenverhältnis genannt) schriftlich regeln, wenngleich die Schriftform keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist.
Bei notariellen Vollmachten ist das Innenverhältnis im Regelfall in der Vollmacht grundlegend geregelt. Detaillierte Vereinbarungen (z. B. konkrete Wünsche zu persönlichen Angelegenheiten, Vergütung des Bevollmächtigten, etc.) sind jedoch nicht für den Geschäftspartner des Bevollmächtigten bestimmt. Solche Vereinbarungen sollten daher ggfs. in einem getrennten Dokument schriftlich getroffen werden.
Hier liegen Unentgeltlichkeit, Uneigennützigkeit beim Bevollmächtigten und fehlender Rechtsbindungswille vor. Maßgeblich ist nach Ansicht des BGH insoweit, wie sich dem objektiven Beobachter nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls mit Rücksicht auf die Verkehrssitte das Handeln des Leistenden darstellt. Eine vertragliche Bindung wird insbesondere dann zu bejahen sein, wenn erkennbar ist, dass für den Leistungsempfänger wesentliche Interessen wirtschaftlicher Art auf dem Spiel stehen und er sich auf die Leistungszusage verlässt. Einen fehlenden Rechtsbindungswillen kann man bei der Vorsorgevollmacht kaum annehmen, vor allem nicht, wenn es sich um eine längerdauernde verantwortungsvolle Tätigkeit des Bevollmächtigten für den Vollmachtgeber handelt. Bei einem Gefälligkeitsverhältnis besteht kein Anspruch auf Rechnungslegung oder Auskunft, allenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB). Wer aus Gefälligkeit gehandelt hat, der soll später nicht verpflichtet sein, Auskunft über frühere Vorgänge zu erteilen oder abzurechnen.
Wenn der Bevollmächtigte mit Rechtsbindungswillen, aber unentgeltlich tätig wird, handelt es sich um einen Auftrag (§ 662 BGB).
Wenn Entgeltlichkeit vereinbart wird, liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag vor (§ 675 BGB), z. B. wenn ein familienfremder Rechtsanwalt oder Steuerberater „beauftragt“ wird.
Wenn es nicht um Vermögensbelange geht, aber eine Vergütung bezahlt werden soll (§ 611 BGB).
Wenn der Ehegatte, ein volljähriges Kind oder Eltern bevollmächtigt werden, scheint wegen § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. § 1618a BGB ein Grundverhältnis entbehrlich. Eine Pflicht zur Wahrnehmung aller Angelegenheiten des Betroffenen nach außen, etwa die vollständige Vermögensverwaltung, lässt sich aber daraus nicht herleiten; es ist also auch in diesen Fällen ein Grundverhältnis erforderlich.
Die Erteilung der Vollmacht lässt die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers unberührt; er kann konkurrierende Geschäfte tätigen und so das Wirken des Bevollmächtigten empfindlich stören; ein Einwilligungsvorbehalt wie bei Betreuungen (§ 1903 BGB) ist hier nicht möglich.
Verstößt der Bevollmächtigte gegen die im Innenverhältnis getroffenen Vereinbarungen oder gegen gesetzliche Pflichten und entsteht dem Vollmachtgeber dadurch ein Schaden, dann haftet der Bevollmächtigte dem Vollmachtgeber auf Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung (§ 280 BGB).
Ist der Vollmachtgeber selbst nicht mehr in der Lage, den kann wegen seines reduzierten geistigen Zustandes dies meist nicht erkennen und nicht mehr selbst klagen; der Schadensersatz kann in solchen Fällen von einem vom Betreuungsgericht eingesetzten Betreuer, der die Vollmacht widerrufen hat (§ 1896 Abs. 1 und 3 BGB), geltend gemacht werden; im Übrigen nach dem Tod des Vollmachtgebers von dessen Erben.
Der Auftrag (§ 662 BGB) ist ein vertragliches Schuldverhältnis und kommt nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln durch Angebot und Annahme zustande. Dies kann auch stillschweigend geschehen. Schriftform ist nicht erforderlich.
Für den Fall, dass ein Ehegatte dem anderen eine Vollmacht erteilt und später eine Abrechnung fordert, hat der BGH aber die Ansicht vertreten, dass an die Feststellung eines Verwaltungsvertrags zwischen Ehegatten „keine geringen Anforderungen“ gestellt werden dürfen und das Vorliegen eines Rechtsbindungswillens bezweifelt; eher liege ein Gefälligkeitsverhältnis vor.
Im Regelfall muss der Bevollmächtigte die übernommenen Angelegenheiten persönlich erledigen (darf aber Gehilfen einschalten); er darf im Zweifel die Ausführung des Auftrags nicht einem Dritten übertragen (§ 664 Abs. 1 1 BGB), also keine Untervollmacht erteilen. Was der Bevollmächtigte aus der Geschäftsbesorgung erlangt, hat er dem Vollmachtgeber herauszugeben (§ 667 BGB). Falls dem Bevollmächtigten Weisungen vom Vollmachtgeber erteilt wurden, ist er zwar daran gebunden, darf aber davon abweichen, „wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde“ (§ 665 S. 1 BGB).
Soweit im Innenverhältnis nichts anderes vereinbart ist, hat der Vollmachtgeber gegen den Bevollmächtigten insbesondere folgende Ansprüche:
Das Auskunftsverlangen verjährt innerhalb der dreijährigen Frist ab Verlangen (§§ 195, 199 I BGB). Der Anspruch auf Rechnungslegung (Rechenschaft) verjährt mit dreijähriger Frist ab Beendigung des Auftrags und bezieht sich dann auf die Zeitspanne ab Beginn der Tätigkeit als Bevollmächtigter.
Demgegenüber wird der Bevollmächtigte meist einwenden, der Vollmachtgeber habe ihm die Abrechnung stillschweigend erlassen (§ 397 BGB), was er zu beweisen hat, und sich auf Treu und Glauben berufen, wenn jahrelang keine Abrechnung vom ihm verlangt wurde. Deshalb ist es wichtig, dass (auch unter Familienangehörigen) im Innenverhältnis schriftlich vereinbart wird, dass zu Beginn der Tätigkeit ein Vermögensverzeichnis erstellt wird und alle Belege aufzubewahren sind.
Ein Vollmachtgeber darf vom Bevollmächtigten einen schonenden Gebrauch von den sich aus der umfassenden Vollmacht ergebenden rechtlichen Befugnissen unter bestmöglicher Wahrung seiner personellen Autonomie erwarten.
Der Beauftragte (Bevollmächtigte) kann den Auftrag jederzeit kündigen (§ 671 Abs. 1 BGB), damit erlischt die Vollmacht (§ 168 S. 1 BGB). Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, für die § 130 Abs. 1 BGB gilt. Die Abgabe der Kündigung gegenüber dem Vollmachtgeber ist nicht wirksam, wenn dieser geschäftsunfähig ist (§ 131 Abs. 1 BGB). Der Bevollmächtigte muss in diesem Fall also zunächst beim Betreuungsgericht anregen, dass ein Betreuer als gesetzlicher Vertreter bestellt wird, erst diesem gegenüber kann er den Auftrag/Geschäftsbesorgungsvertrag kündigen.
Der Bevollmächtigte kann ferner einseitig auf die Vollmacht verzichten, was von der Kündigung des Auftrags bzw. Geschäftsbesorgungsvertrags zu unterscheiden ist; oder einfach nicht (mehr) tätig werden.
Der Vollmachtgeber ist dann in einer schwierigen Lage. Hat der Betroffene keinen Ersatzbevollmächtigten bestellt oder findet er keinen neuen Bevollmächtigten oder kann er diesen wegen zwischenzeitlich eingetretener Geschäftsunfähigkeit nicht mehr wirksam bevollmächtigen, kommt es u. U. zur Bestellung eines Betreuers.
Der Auftraggeber (Vollmachtgeber) kann den Auftrag jederzeit kündigen (§ 671 Abs. 1 BGB). Das setzt voraus, dass er geschäftsfähig ist; andernfalls müsste das Betreuungsgericht einen Be- treuer bestellen (§ 1896 Abs. 1 und 3 BGB), der dann den Auftrag kündigen kann, falls ihm diese Aufgabe im Bestellungsbeschluss ausdrücklich zugewiesen ist. Mit Kündigung erlischt auch die Vollmacht (§ 168 S. 1 BGB).
Ist das Grundverhältnis ein Auftrag, dann besteht Unentgeltlichkeit (§ 662 BGB), der Beauftragte (Bevollmächtigte) hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Vergütung für seine Tätigkeit.
Die Vergütungsfrage wird im familiären Bereich häufig nicht angesprochen. Eine Tätigkeit ohne Vergütung kann man bei Ehegatten annehmen. Bei volljährigen Kindern ist es schon anders. Die Eltern erwarten, dass ihr Kind die Tätigkeit als Bevollmächtigter unentgeltlich wahrnimmt, was in der Regel nur gerechtfertigt ist, wenn es sich um das einzige Kind und um Einzeltätigkeiten (etwa Gesundheitsangelegenheiten, Unterbringung) handelt. Sind mehrere Kinder vorhanden und ist die Tätigkeit zeitaufwendig (etwa bei laufender Verwaltung von Immobilien) erscheint der Vergütungsausschluss jedoch nicht angemessen. Aber auch in solchen Fällen kann keine Vergütung verlangt werden, wenn eine solche nicht vereinbart ist.
Ein Abkömmling, der „in anderer Weise“ in besonderem Maße dazu beigetragen hat, dass das Vermögen des Erblassers erhalten oder vermehrt wurde, kann nach dem Erbfall bei der Auseinandersetzung eine Ausgleichung unter den Abkömmlingen verlangen, die mit ihm als gesetzliche Erben zur Erbfolge gelangen (§ 2057 a I BGB). Fraglich ist, wieweit dies faktisch zu einer Honorierung für den Vorsorgebevollmächtigten führt.
Diese Regelung betrifft nur Abkömmlinge und nur gesetzliche Erbfolge; liegt ein Testament vor, könnte sie nur über § 2052 BGB zur Anwendung kommen, was selten der Fall ist. Sollte § 2057a BGB einschlägig sein, stellen sich weitere Fragen: Liegt bei einer jahrelangen Tätigkeit als Vor- sorgebevollmächtigter (z. B. bei Verwaltung eines umfangreichen Immobilienvermögens) ein Beitrag „in besonderem Maß“ vor? Die wesentliche Schwierigkeit ist, dass § 2057a Abs. 3 BGB nur eine Ausgleichung nach Billigkeitsgesichtspunkten vorsieht. Kriterien sind Umfang und Dauer der Leistungen, Umfang der Vermögenserhaltung, Umfang des Nachlasses. Das heißt also, dass der Bevollmächtigte im Beispiel keineswegs mit dem Betrag rechnen kann, den ein gewerbsmäßiger Immobilienverwalter in Rechnung gestellt hätte.
Dazu gehören z. B. Fahrtkosten, Telefonkosten. Darauf besteht ein Anspruch (§§ 662, 670 BGB), sogar ein Vorschussanspruch (§ 669 BGB). Zeitverlust wird aber nicht ersetzt. Der Anspruch verjährt in drei Jahren (§§ 195, 199 BGB).
Der Bevollmächtigte haftet dem Vollmachtgeber (§ 280 BGB), obwohl er unentgeltlich tätig war. Haftungsmaßstab ist Vorsatz oder Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Eine Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit ergibt sich aus dem Gesetz nicht, könnte aber vereinbart werden. Die Haftung wegen Vorsatzes kann nicht ausgeschlossen werden (§ 267 Abs. 3 BGB).
Aus dem Auftrag (§ 667 BGB) kann auf Herausgabe der Kontoauszüge und sonstigen Belege der Vermögensverwaltung geklagt werden.
Wenn der Bevollmächtigte unerlaubt Geld des Vollmachtgebers auf sein eigenes Konto überweist oder für sich bar abhebt, kommt Veruntreuung nach § 266 StGB in Frage und somit ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB. In der Praxis behauptet der Bevollmächtigte gegenüber den Erben, der Vollmachtgeber habe ihm das Geld geschenkt bzw. die Überweisung angeordnet. Das (unwirksame) mündliche Schenkungsversprechen ist zwar durch den Vollzug geheilt (§ 518 Abs. 2 BGB). Aber die Schenkung als Rechtsgrund hat der Beschenkte (d. h. der Bevollmächtigte) zu beweisen, weil der Erbe des Vollmachtgebers eine negative Tatsache (Nichtschenkung) nicht beweisen kann. Dazu der BGH ZEV 2007, 182:
„Wer gestützt auf eine Bankvollmacht Beträge vom Konto des Vollmachtgebers abgehoben hat, trägt im Rückforderungsprozess die Beweislast für die Behauptung, mit der Abhebung ein formnichtiges Schenkungsversprechen des Vollmachtgebers mit dessen Willen vollzogen zu haben.“
Mangels Schenkungsversprechen können die Erben den Bevollmächtigten auf Rückzahlung verklagen (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB).
Behauptet der Bevollmächtigte, vom laufend abgehobenen Geld Einkäufe für den Vollmachtgeber getätigt zu haben, kommt es auf Höhe und Häufigkeit der Beträge an, ob es glaubhaft ist; jedenfalls hat er die Darlegungs- und Beweislast. Notfalls kann das Gericht die angemessenen Beträge schätzen, wenn der Betroffene tatsächlich verpflegt wurde. Dem Bevollmächtigten ist zu raten, Kassenzettel und Belege aufzubewahren und sich regelmäßig Quittungen unterschreiben zu lassen. Oft behaupten die Bevollmächtigten, das Geld für die Pflegetätigkeit genommen zu haben. Wird eine Vereinbarung mit dem Vollmachtgeber vorgetragen, kommt es auf die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers beim Abschluss des Pflegevertrages sowie darauf an, ob er tatsächlich gepflegt wurde. Andernfalls ist kein zivilrechtlicher Rechtsgrund vorhanden.
Nimmt der Bevollmächtigte dem Vollmachtgeber Geld oder Wertgegenstände unerlaubt aus der Wohnung weg, liegt eine Unterschlagung vor (§ 246 StGB), Folge ist ebenfalls ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB. Auch hier wird meist Schenkung behauptet. Die Beweislast für eine Schenkung hat der Bevollmächtigte.
Die Verjährungsfrist der Ansprüche nach §§ 812, 823 Abs. 2 BGB beträgt grundsätzlich drei Jahre (§§ 195, 199 I BGB) ab Jahresende. Bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung kann sich noch nach Ablauf der Verjährungsfrist ein Anspruch aus § 852 BGB ergeben.
Der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) ist ein Dienst- oder Werk- oder typengemischter Vertrag und kommt nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln durch Angebot und Annahme zustande. Dies kann auch stillschweigend geschehen. Schriftform ist nicht erforderlich, aber dringend zu empfehlen.
Das Typische ist einerseits, dass (im Gegensatz zum Auftrag) eine Vergütungspflicht besteht, andererseits die Tätigkeit des Bevollmächtigten einen Vermögensbezug aufweisen muss. Ist der Bevollmächtigte nur für Gesundheitsangelegenheiten und Unterbringung zuständig und erhält er dafür eine Vergütung, liegt ein Dienstvertrag vor (§§ 611 ff. BGB) vor, kein Geschäftsbesorgungsvertrag.
Der Bevollmächtigte muss die übernommenen Angelegenheiten nicht unbedingt persönlich erledigen; er darf im Zweifel die Ausführung des Auftrags einem Dritten übertragen (denn § 664 ist in § 675 BGB nicht für anwendbar erklärt). Im Übrigen gelten die Regelungen des Auftragsrechts entsprechend. Was der Bevollmächtigte aus der Geschäftsbesorgung erlangt, hat er dem Vollmachtgeber herauszugeben (§ 667 BGB). Falls dem Bevollmächtigten Weisungen vom Vollmachtgeber erteilt wurden, ist er zwar daran gebunden, darf aber davon abweichen, „wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde“ (§ 665 S. 1 BGB). Ändert der Vollmachtgeber später, nachdem der Fürsorgefall eingetreten ist, seine Weisungen, ist dies für den Bevollmächtigten nur bedeutsam, wenn der Vollmachtgeber noch geschäftsfähig ist. Es ist das Risiko des Bevollmächtigten, die Frage der Geschäftsfähigkeit richtig zu beurteilen.
Wenig passen auf die Vorsorgevollmacht die §§ 665 S. 2, 666 BGB (laufende bzw. spezielle Informationen des Vollmachtgebers), § 666 BGB (auf konkrete Anfragen des Vollmachtgebers sind Auskünfte zu erteilen), weil eben der Vollmachtgeber die Informationen nicht mehr verstehen kann, die Auskünfte nicht mehr fordern kann. Nach Beendigung des Auftrags, also spätestens nach dem Ableben des Vollmachtgebers, hat der Bevollmächtigte (dann gegenüber den Erben) Rechenschaft abzulegen (§§ 666, 259 BGB), also eine Abrechnung der Einnahmen und Ausgaben vorzunehmen und Rechnungen sowie Belege vorzulegen.
Die Kontrolltätigkeiten kann der Vollmachtgeber wegen seines geschwächten geistigen Zustandes nicht mehr ausüben. Die Kontrolle könnte durch einen vom Betreuungsgericht bestellten Betreuer durchgeführt werden (§ 1896 Abs. 1 und 3 BGB), nach dem Tod des Vollmachtgebers durch dessen Erben; zu Lebzeiten durch einen anderen Bevollmächtigten, falls der Vollmachtgeber mit den Beteiligten entsprechende Vereinbarungen getroffen hat.
Die gesetzlichen Regelungen über die Geschäftsbesorgung sind unzureichend und passen für die Vorsorgevollmacht kaum. Wenn schon eine Vergütung zu zahlen ist, wie etwa bei der Beauftragung von Berufsträgern (Rechtsanwälten, Steuerberatern), dann sollten die Rechte und Pflichten daher eingehend besprochen und geregelt werden; die Vereinbarung sollte schriftlich festgehalten werden.
Das Grundverhältnis regelt nur das Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem. Die Vollmachtsurkunde dagegen zeigt, welche Vertretungs- macht der Bevollmächtigte nach außen hat. Wird beispielsweise dem Bevollmächtigten eine Generalvollmacht erteilt, im Innenverhältnis aber bestimmt, dass der Bevollmächtigte nichts verschenken darf, sind seine Schenkungen gleichwohl wirksam, verpflichten ihn aber zum Schadensersatz (was wertlos ist, wenn der Bevollmächtigte faktisch nicht haftet, weil er ohne Ver- mögen ist). Vereinbarungen im Innenverhältnis schützen den Vollmachtgeber letztlich also nur beschränkt. Wird andererseits die Beschränkung in das Außenverhältnis getragen, also nur eine beschränkte Vollmacht erteilt („Der Bevollmächtigte ist zu Schenkungen nicht berechtigt“), ist der Vollmachtgeber besser geschützt, weil die Bank nun das Wertpapierdepot nicht auf die Ehefrau des Vollmachtgebers übertragen wird. Eine solche beschränkte Vollmacht gefällt aber weder dem Bevollmächtigten (sie stört seine Reputation) noch den Personen, mit denen der Bevollmächtigte in Geschäftskontakt tritt (sie haben das Problem, zu erkennen, ob der Bevollmächtigte noch im Rahmen seiner Vollmacht handelt).
Werden ausführliche Vereinbarungen über das Grundverhältnis und Vollmacht in dieselbe Urkunde hineingemischt erlangt der Geschäftspartner, z. B. die Bank, Kenntnisse, die ihn nichts angehen, wie z. B. was über die Vergütung geregelt ist. Da der Geschäftsgegner in solchen Fällen automatisch das Grundverhältnis mitbekommt, ist er häufig verunsichert: er kann rechtlich nicht zwischen beschränkter Vollmacht und Schranken im Innenverhältnis unterscheiden und wird deshalb in manchen Fällen die Ausführung, da zu riskant, ablehnen.
Da klar sein sollte, was gewollt ist, sollten die Vollmacht und der Vertrag über das Grundverhältnis nicht in derselben Urkunde enthalten sein, sondern getrennt.
Typische Regelungspunkte des Grundverhältnisses sind (teilweise angelehnt an die Verpflichtungen eines Betreuers) beispielsweise:
Ist das Grundverhältnis ein Geschäftsbesorgungsvertrag, dann gilt für die Vergütung das, was vereinbart ist. Ist nichts vereinbart, gilt § 612 BGB bzw. § 632 BGB: im Zweifel ist die „übliche“ Vergütung zu zahlen. Wird nur vereinbart, dass der Bevollmächtigte die „übliche“ oder eine „an- gemessene“ Vergütung erhält, dann ist zumindest klargestellt, dass er nicht umsonst arbeiten soll; zur Höhe ist es wenig hilfreich. Denn es gibt keinen Tarif dafür, was ein Bevollmächtigter üblicherweise verlangen kann, so dass ein Prozess zur gerichtlichen Höhe der Vergütung (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB) kaum verhindert werden kann.
Wird eine Vergütung vereinbart, ist zu berücksichtigen, dass sie grundsätzlich der Einkommensteuerpflicht unterliegt.
Man könnte an folgende Gesichtspunkte anknüpfen:
Man kann vereinbaren, dass der Bevollmächtigte dieselbe Vergütung vom Vollmachtgeber erhält, wie wenn er ehrenamtlicher Betreuer einer vermögenden Person oder berufsmäßiger Betreuer einer vermögenden Person wäre. Das wäre damit zu rechtfertigen, dass die Vorsorgevollmacht der Verhinderung einer Betreuung dient und die Arbeit als Bevollmächtigter sich nicht wesentlich von der als Betreuer unterscheidet.
Für den ehrenamtlichen Betreuer einer vermögenden Person bestimmt § 1836 II BGB, dass ihm das Gericht eine „angemessene“ Vergütung bewilligen kann, soweit der Umfang oder die Schwierigkeit seiner Geschäfte dies rechtfertigen. Tarife für die Höhe gibt es nicht. Doch kann die Vergütung des ehrenamtlichen Betreuers höher sein als die Vergütung eines vergleichbaren Berufsbetreuers, obwohl er keine Kosten für Bürobetrieb und Angestellte hat. Unter diese Fallgruppe würde beispielsweise ein Verwandter fallen, der Bevollmächtigter eines Angehörigen ist. Da diese Anknüpfung zu unbestimmt ist, sollte sie nicht gewählt werden.
Für den berufsmäßigen Betreuer (z. B. einen Rechtsanwalt, Steuerberater, Vermögensverwalter) eines vermögenden Betreuten bestimmt § 5 I VBVG, dass er nach pauschalem Stundenaufwand und zu einem festen Stundenbetrag abrechnen muss.
Ob die gesetzliche Höhe der Vergütung angemessen ist, hängt vom Umfang der zu leistenden Arbeit ab. Das zweite Problem ist, dass diese Tarife etwaige Auslagen des Bevollmächtigten bereits umfassen, deren konkrete Höhe ist jedoch regelmäßig nicht (im Voraus) abschätzbar.
Man kann vereinbaren, dass pro Stunde ein bestimmter Betrag als Vergütung zu zahlen ist. Hier ergeben sich mehrere Probleme:
Im privaten Bereich kann man hier an das VBVG anknüpfen (die einzelnen Stundensätze sind oben unter B. V. 2. dargestellt).
Wer dagegen beispielsweise einen Steuerberater zum Bevollmächtigten bestellt, nimmt stillschweigend in Kauf, dass dieser nach der Steuerberatergebührenverordnung (StBGebV) abrechnet. Dort gibt es Wertgebühren, Betrags(rahmen)gebühren und Zeitgebühren. Die Zeitgebühr des Steuerberaters beträgt 30 bis 70 Euro je angefangene halbe Stunde, also rund 60 bis 140 Euro je Stunde (§ 13 StBGebV).
Die Tätigkeit als Bevollmächtigter besteht in den Fällen, um die es hier geht, im Wesentlichen in der Vermögensverwaltung. Deshalb könnte man an die Vergütung anderer Vermögensverwalter anknüpfen:
Bei der Vergütung von Nachlasspflegern vermögender Nachlässe wurde früher häufig von Prozentsätzen des Bruttovermögens (= Aktivvermögen, also ohne Schuldenabzug) ausgegangen (vgl. § 1915 Abs. 1 S. 2 BGB). Bei kleineren Vermögen (bis ca. 25.000 Euro) konnten 3-5 % des Aktivnachlasses zugrunde gelegt werden, anhand der sonstigen Umstände des Einzelfalls war dann eine Minderung oder Steigerung zu ermitteln. Allerdings waren das keine Jahresvergütungen, sondern Gesamtvergütungen. Bei größeren Nachlässen (etwa ab 500.000 Euro) konnte nur noch von 1-2 % des Aktivnachlasses ausgegangen werden, unter Umständen 3 %. Bei ganz großen Nachlässen (z. B. 20 Millionen Euro) wurde ein bestimmter Prozentsatz des Nachlasses als ungeeigneter Ausgangspunkt angesehen, weil sich sonst absurd hohe Vergütungen ergäben. Die neuere Rechtsprechung gestattet nur noch eine Stundenabrechnung (ca. 60,00 bis 150,00 Euro je Stunde).
Auch Testamentsvollstrecker betreiben im Wesentlichen Vermögensverwaltung, sie erhalten eine „angemessene“ Vergütung (§ 2221 BGB). Wie das zu bestimmen ist, ist höchst umstritten. Der Deutsche Notarverein schlug im Jahre 2000 eine sog. Neue Rheinische Tabelle vor, die von folgenden Werten ausgeht:
Vergütungsgrundbetrag:
Dazu kommen die Umsatzsteuer und der Ersatz der Auslagen. Für bestimmte Tätigkeiten werden Zuschläge berechnet. Bei Dauervollstreckung (wie es bei Verwaltung aufgrund von Vorsorgevollmachten der Fall wäre) werden pro Jahr 0,33 bis 0,5 % des in diesem Jahr gegebenen Nachlassbruttowerts oder (wenn höher) 2-4 % des jährlichen Nachlassbruttoertrags in Rechnung gestellt.
Besteht die Verwaltungstätigkeit im Wesentlichen in der Verwaltung von Häusern und Eigentumswohnungen, empfiehlt sich, die Vergütungen von Immobilienverwaltungsfirmen zur Grundlage zu machen (Grundbetrag pro Wohnungseinheit, Prozentsatz der Bruttomieteinnahme). Investmentgesellschaften, die in Investmentfonds angelegte Aktien und Anleihen verwalten, berechnen meist jährlich 0,8 % bis 1,4 % des Vermögens.
Auch die Vergütungssätze für Zwangsverwalter können herangezogen werden (§ 18 ZwVwV: 10% der Mieteinnahme).
Am wenigsten Streit entsteht, wenn eine allgemeine Pauschalvergütung pro Monat vereinbart wird. Das Problem ist nur, wie sie der Höhe nach bemessen werden soll.
Im privaten Bereich kommt in Frage, dass der Bevollmächtigte für seine Tätigkeit zwar keine Vergütung erhält, aber vereinbart wird, dass er durch eine entsprechende Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis entschädigt wird. Da Testamente jederzeit widerrufen werden können, ist dies eine unsichere Abrede. Helfen würde ein Erbvertrag; auch hier besteht die Gefahr, dass der Nachlass durch Schenkungen ausgehöhlt wird (§ 2287 BGB). Denkbar ist, die erbvertragliche Zuwendung unter die auflösende Bedingung der Nichterfüllung der Verpflichtungen als Bevollmächtigter zu stellen.
Macht der Beauftragte (Bevollmächtigte) zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen (Fahrtkosten usw.), die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, ist der Auftraggeber (Vollmachtgeber) zum Ersatz verpflichtet (§§ 670, 675 BGB). Es besteht ein Vorschussanspruch, § 669 BGB. Werden die Auslagen nicht sogleich dem Vermögen des Vollmachtgebers entnommen, sondern erst später, besteht ein Verzinsungsanspruch mit 4 % (§§ 246, 256 BGB).
Regelungsbedürftig ist, zu welchen Preisen Fahrtkosten abzurechnen sind, wenn der Bevollmächtigte mit seinem eigenen Pkw fährt (im Zweifel wenden die Gerichte hier die Sätze des Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetzes – JVEG – an; 0,30 Euro je km). Denkbar ist auch eine Pauschalierung der Auslagen.
Ist der Bevollmächtigte Rechtsanwalt und ist seine Vergütung pauschal vereinbart worden, fragt sich, ob Anwaltsleistungen für notwendige Prozesse in der Vergütung inbegriffen sind; im Zweifel wird das nicht der Fall sein (vgl. § 1835 III BGB), sie sind dann als Aufwendung zu den Tarifen des RVG zu erstatten. Ebenso ist es, wenn ein Steuerberater Bevollmächtigter ist und für den Vollmachtgeber Steuererklärungen anfertigt.
§ 671 ist in § 675 BGB nicht für anwendbar erklärt; somit kann der Beauftragte (Bevollmächtigte) den Auftrag nicht jederzeit kündigen (§ 671 Abs. 1 BGB). Falls ihm das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, gilt wegen § 675 Abs. 1 der § 671 Abs. 2 BGB.
Der Auftraggeber (Vollmachtgeber) kann den Auftrag jederzeit kündigen, wenn nichts anderes vereinbart ist. Damit erlischt auch die Vollmacht (§ 168 S. 1 BGB).
Die Betreuungsverfügung dient – anders als die Vorsorgevollmacht – nicht der Vermeidung, sondern der Gestaltung einer vom Gericht angeordneten Betreuung.
Die Betreuungsverfügung kann Wünsche zur Person des Betreuers und zur Durchführung der Betreuung (z. B. zur Wahl des Pflegeheims, zu finanziellen Fragen oder zur Auflösung der Wohnung) enthalten.
Die Betreuungsverfügung entfaltet grundsätzlich Bindungswirkung gegenüber dem Gericht bzw. dem Betreuer. Eine Abweichung ist nur dann gestattet, wenn die Anweisungen dem Wohl des Betreuten zuwiderlaufen oder anzunehmen ist, dass er an ihnen nicht mehr festhalten würde.
Die Betreuungsverfügung bedarf keiner bestimmten Form, sollte jedoch aus Beweisgründen mindestens schriftlich vorliegen.
In einer Patientenverfügung können Sie im Voraus festlegen, ob und wie Sie in bestimmten Situationen medizinisch behandelt werden möchten, falls Sie dies aufgrund von Krankheit, Unfall oder Alter nicht mehr selbstverantwortlich entscheiden können. In einer Patientenverfügung können Sie insbesondere festhalten, ob Sie unter bestimmten Umständen lebensverlängernden Maßnahmen zustimmen oder diese ablehnen.
Eine Patientenverfügung muss schriftlich abgefasst und eigenhändig unterschrieben sein. Eine notarielle Beurkundung oder Beglaubigung ist zwar möglich, jedoch kann der Notar nur eine juristische, aber keine medizinische Beratung oder Aufklärung vornehmen. Sollten Sie medizinische Fragen haben, wenden Sie sich hierzu an einen Arzt Ihres Vertrauens.
Wichtig ist, dass zwischen der Vorsorgevollmacht und der Patientenverfügung streng zu unterscheiden ist. Während die Vorsorgevollmacht regelt, wer Sie im Falle des Falles rechtlich vertreten kann, betrifft die Patientenverfügung ausschließlich die Frage, welche medizinischen Maßnahmen Sie für den Fall wünschen, dass Sie diesen Wunsch nicht mehr selbst äußern können.
Da es Aufgabe des Bevollmächtigten ist, dem in der Patientenverfügung ausgedrückten Willen Geltung zu verschaffen, sollte eine Patientenverfügung immer mit einer Vorsorgevollmacht kombiniert werden. Der Bevollmächtigte ist dann in der Lage, den in der Patientenverfügung niedergelegten Willen gegenüber den Ärzten durchzusetzen. Wichtig ist hierbei, dass Vollmacht und Patientenverfügung aufeinander abgestimmt sind, d. h. widersprüchliche Angaben sind zu vermeiden.
Im Zentralen Vorsorgeregister (ZVR) der Bundesnotarkammer sollte jede Vorsorgevollmacht registriert werden, damit sie im Fall der Fälle auch gefunden und beachtet wird. Bei gleichzeitiger Errichtung einer Patientenverfügung kann auch diese eingetragen werden.
Die im ZVR enthaltenen Daten können von den Betreuungsgerichten elektronisch abgefragt werden. Vor Bestellung eines Betreuers prüft das Gericht deshalb im ZVR, ob der Betroffene eine Vorsorgevollmacht erteilt hat.
Die Registrierung im ZVR erfolgt bei notariellen Vorsorgevollmachten in der Regel elektronisch durch den Notar. Das Schriftstück, welches die Vollmacht enthält, wird jedoch nicht beim Register verwahrt.
Für die Registrierung der Vorsorgevollmacht im ZVR wird eine einmalige Gebühr erhoben. Wird die Registrierung vom Notar nach Beurkundung einer Vorsorgevollmacht vorgenommen, beginnt die Gebühr bei 8,50 € bei einem Bevollmächtigten; für jeden weiteren Bevollmächtigten kommen 2,50 € hinzu.
Nach Registrierung einer Vorsorgevollmacht erhält der Vollmachtgeber kostenfrei die sog. „ZVR-Card“ zur Dokumentation der Eintragung im ZVR. Dabei handelt es sich um eine Plastikkarte im Scheckkartenformat, auf der die Daten der Bevollmächtigten eingetragen werden können, und die der Vollmachtgeber stets bei sich tragen sollte (z. B. in der Geldbörse). Die ZVR-Card ersetzt jedoch nicht die Vollmachtsurkunde.
Weitere Informationen bietet Ihnen der Internetauftritt www.vorsorgeregister.de
Konkrete Wünsche hinsichtlich der Grabpflege können als sog. „Auflage“ in eine letztwillige Verfügung (Testament oder Erbvertrag) aufgenommen werden.
Dagegen ist es ratsam, mit dem Bevollmächtigten (bzw. mit den nächsten Angehörigen) über Ihre Vorstellungen hinsichtlich der Art (Erd-, Feuer- Seebestattung) und des Ortes (bestimmter Friedhof, bestimmtes Familiengrab, Friedwald etc.) Ihrer Bestattung zu sprechen, u. U. auch über den Ablauf der Bestattungsfeierlichkeiten und den Kreis der dazu (nicht) einzuladenden Personen.
Wenn sich diese Wünsche bereits verfestigt haben, kommt durchaus in Betracht, sie schriftlich festzuhalten und bei der Vollmacht zu verwahren zusammen mit Unterlagen über bestehende Sterbegeldversicherungen oder bereits mit Bestattungsunternehmen getroffene Arrangements.