Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung

Wünsche des Betreuten gegenüber dem Betreuungsgericht und dem Betreuer erhalten eine verstärkte Verbindlichkeit und sind im Rahmen der Betreuungsführung künftig verstärkt zu berücksichtigen.
Die gesamte Gesetzessystematik wurde geändert: Kein Paragraph des Vormundschafts- und Betreuungsrechts findet sich nach der Reform an der bisherigen Stelle im Gesetz wieder!
Das Betreuungsbehördengesetz wird durch ein Betreuungsorganisationsgesetz (BtOG) ersetzt.
Im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) werden einige Regelungen punktuell geändert.
Das Gesetz über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (VBVG) wurde vollständig neugefasst.

Der nachfolgende Text gibt in großen Teilen noch den Rechtsstand zum 31.12.2022 wieder und muss inhaltlich überarbeitet werden. Darüber hinaus müssen alle Verweise auf gesetzliche Vorschriften überprüft und in großen Teilen geändert werden. Beides ist bisher aus Zeitgründen nur teilweise erfolgt. Bitte wundern Sie sich beim Aufruf eines Links daher nicht, wenn dieser ins Leere oder zu einer anderen Vorschrift führt.

Sofern Sie zu konkreten Punkten Fragen haben, stehen wir zu deren Beantwortung telefonisch oder per Mail zur Verfügung!

A. Überblick

Haben Sie sich bereits Gedanken darüber gemacht, wer für Sie handeln soll, wenn Sie Ihre eigenen Angelegenheiten nicht mehr selbst erledigen können?

Unfälle, Alter oder Krankheit können dazu führen, dass eine erwachsene Person alltägliche und auch wichtige Angelegenheiten (z. B. die Rente verwalten; Einkäufe erledigen; Miete, Rechnungen, Steuern und Versicherungen zahlen; Vermögen verwalten; Arzttermine ausmachen und über ärztliche Behandlungen entscheiden; usw.) nicht mehr regeln kann. Ehepartner, Kinder oder Verwandte können in einer solchen Situation nicht automatisch für Sie handeln oder Sie rechtlich vertreten. Entgegen einer weit verbreiteten Meinung gibt es nämlich kein gesetzliches Vertretungsrecht naher Angehöriger. Wurden keine entsprechenden Vorsorgemaßnahmen getroffen, ist die rechtliche Betreuung (§§ 1814 ff. BGB) das gesetzlich geregelte „Auffangnetz“.

Damit Ihre Interessen in einem solchen Fall gewahrt bleiben und Ihre Angelegenheiten geregelt werden können, sollten Sie beizeiten Vorsorge treffen. Die folgenden „Vorsorgeinstrumente“ stehen hierbei zur Verfügung:

Mit einer Vorsorgevollmacht an eine oder mehrere Vertrauenspersonen können Sie den Gang zum Betreuungsgericht regelmäßig vermeiden. Für die Erstellung einer solchen Vollmacht sind unzählige (kostenlose und kostenpflichtige) Formulare und Textvorschläge von verschiedensten Anbietern verfügbar. Für eine juristisch fundierte Vorsorgevollmacht sind jedoch umfangreiche Rechtskenntnisse erforderlich. Insbesondere von selbst auszufüllenden Formularen und „Sonderangeboten“ aus dem Internet ohne entsprechende fachliche Beratung ist aus notarieller Sicht abzuraten.
Eine Patientenverfügung gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, für medizinische Vorgänge seinen Willen im Voraus für den Fall des Eintritts einer bestimmten Gesundheitssituation niederzulegen. Auch hier gibt es zu klärende rechtliche Fragen und laienhafte Formulierungen („Wenn mein Leben nicht mehr lebenswert ist, will ich in Frieden sterben.“), die nicht weiterhelfen.
Eine Betreuungsverfügung hilft bei der Ausgestaltung einer eventuellen künftigen Betreuung; die Betreuung kann dadurch nicht verhindert werden. Die Betreuungsverfügung darf daher nicht mit einer Vollmacht oder einer Patientenverfügung verwechselt werden.

Der Notar ist für solche Vorsorgemaßnahmen der richtige Ansprechpartner.

B. Die rechtliche Betreuung

I. Ablauf eines Betreuungsverfahrens

1. Voraussetzungen einer Betreuung

Kann ein Volljähriger seine Angelegenheiten ganz oder teilweise rechtlich nicht besorgen und beruht dies auf einer Krankheit oder Behinderung, so bestellt das Betreuungsgericht für ihn einen rechtlichen Betreuer (§ 1814 Abs. 1 BGB).

Das Betreuungsgericht ist eine Abteilung des Amtsgerichts. Örtlich zuständig ist das Betreuungsgericht, in dessen Bezirk der Betroffene seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 272 FamFG).

Die Bestellung eines Betreuers von Amts wegen setzt voraus, dass das Betreuungsgericht von einem Betreuungsbedürfnis erfährt. Dies erfolgt in der Regel durch die „Anregung“ (keinen Antrag) einer Betreuung durch Angehörige des Betroffenen, Pflegeheime oder Kliniken. Die Anregung beinhaltet eine Sachverhaltsschilderung, aus dem sich für das Gericht das mögliche Bedürfnis nach einer Betreuung ergibt.

Der Ablauf eines Betreuungsverfahrens ist in den §§ 272 bis 311 FamFG geregelt.

2. Ablauf des Verfahrens

Der Ablauf eines Betreuungsverfahrens lässt sich in mehrere Einzelschritte aufgliedern. Allein aus der Anzahl der Verfahrensschritte lässt sich bereits erahnen, dass das ordentliche Betreuungsverfahren (im Gegensatz zum Verfahren in Eilfällen, siehe unten Ziffer 4) ein sehr formalistisches und oft auch langwieriges Verfahren ist.

a) Verfahrenspfleger (§§ 276 bis 277 FamFG)

Das Gericht hat dem Betroffenen einen Verfahrenspfleger zu bestellen, wenn dies zur Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen erforderlich ist (§ 276 Abs. 1 FamFG). Dies ist in der Regel der Fall, wenn eine Betreuung für alle Angelegenheiten des Betroffenen eingerichtet werden soll.

Die Bestellung eines Verfahrenspflegers ist nicht erforderlich, wenn die Interessen des Betroffenen von einem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten vertreten werden (§ 276 Abs. 4 FamFG).

Vergütung und Aufwendungsersatz des Verfahrenspflegers richten sich nach § 277 FamFG.

b) Anhörung des Betroffenen (§ 278 FamFG)

Der Betreuungsrichter hat vor der Bestellung eines Betreuers

sich einen persönlichen Eindruck vom Betroffenen zu verschaffen und
den Betroffenen persönlich anzuhören.

Den persönlichen Eindruck soll sich das Gericht in der üblichen Umgebung des Betroffenen verschaffen, wenn es der Betroffene verlangt oder wenn es der Sachaufklärung dient und der Betroffene nicht widerspricht.

Eine persönliche Anhörung (d. h. eine Besprechung der Angelegenheit mit dem Betroffenen) ist naturgemäß nur in den Fällen möglich, in denen sich der Betroffene aufgrund seines Gesundheitszustands noch äußern kann. Soll eine persönliche Anhörung unterbleiben, weil hiervon erhebliche Nachteile für die Gesundheit des Betroffenen zu besorgen sind, darf diese Entscheidung nur auf Grundlage eines ärztlichen Gutachtens getroffen werden.

c) Anhörung der Betreuungsbehörde und sonstiger Beteiligter (§ 279 FamFG)

Das Betreuungsgericht hat vor der Bestellung eines Betreuers folgende Personen anzuhören:

die sonstigen Beteiligten (§ 274 Abs. 4 FamFG), z. B. Ehegatte und Kinder des Betroffenen;
die Betreuungsbehörde;
auf Verlangen des Betroffenen eine ihm nahestehende Person, wenn dies ohne erhebliche Verzögerung möglich ist.

Die sonstigen Beteiligten „können“ (§ 274 Abs. 4 FamFG) am Verfahren beteiligt werden. Dies setzt voraus, dass dem Betreuungsgericht deren Vorhandensein überhaupt bekannt ist und deren Anschriften ermittelt werden können. Dies ist beileibe nicht in allen Betreuungsverfahren der Fall, sodass Betreuungen auch ohne Kenntnis daher Angehöriger vom Verfahren angeordnet werden können.

d) Einholung eines Gutachtens oder ärztlichen Zeugnisses (§§ 280 bis 281 FamFG)

Vor der Bestellung eines Betreuers hat eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden. Der Sachverständige soll Arzt für Psychiatrie oder Arzt mit Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie sein.

Anstelle der Einholung eines Sachverständigengutachtens genügt ein ärztliches Zeugnis, wenn:

der Betroffene die Bestellung eines Betreuers beantragt und auf die Begutachtung verzichtet hat und die Einholung des Gutachtens insbesondere im Hinblick auf den Umfang des Aufgabenkreises des Betreuers unverhältnismäßig wäre oder
ein Betreuer nur zur Geltendmachung von Rechten des Betroffenen gegenüber seinem Bevollmächtigten (Kontrollbetreuer) bestellt wird.

e) Entscheidung des Betreuungsgerichts (§§ 286 bis 287 FamFG)

Wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Betreuung gegeben sind und sie erforderlich ist (d. h. es ist keine Vollmacht vorhanden, welche die Betreuung entbehrlich macht), dann bestellt es einen Betreuer für den Betroffenen (§ 286 FamFG).

Der Beschluss enthält u. a. Folgendes:

die Bezeichnung des Aufgabenkreises des Betreuers unter Benennung der einzelnen Aufgabenbereiche;
im Fall der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts die Bezeichnung des Kreises der einwilligungsbedürftigen Willenserklärungen;
den Zeitpunkt, bis zu dem das Gericht über die Aufhebung oder Verlängerung der Maßnahme zu entscheiden hat.

Der Aufgabenkreis eines Betreuers besteht aus einem oder mehreren Aufgabenbereichen. Diese sind vom Betreuungsgericht im Einzelnen anzuordnen. Ein Aufgabenbereich darf nur angeordnet werden, wenn und soweit dessen rechtliche Wahrnehmung durch einen Betreuer erforderlich ist (§ 1815 Abs. 1 BGB).

Die Betreuung lässt die Geschäfts- und Einwilligungsfähigkeit des Betroffenen grundsätzlich unberührt. Ein Betreuter kann deshalb weiterhin selbst Geschäfte tätigen: War er geschäftsfähig, sind sie wirksam; war er geschäftsunfähig, sind die Geschäfte unwirksam (§§ 104, 105 BGB). In begrenztem Umfang können allerdings auch Geschäftsunfähige Geschäfte des täglichen Lebens mit geringfügigen Mitteln tätigen (§ 105a BGB), z. B. Lebensmitteleinkäufe.

Eigene Geschäfte des Betreuten können die Arbeit des Betreuers erheblich erschweren oder den Betroffenen sogar finanziell schädigen. Deshalb kann in solchen Fällen vom Betreuungsgericht zusätzlich ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet werden (§ 1825 BGB), so dass Geschäfte des (geschäftsfähigen) Betreuten ohne vorherige Einwilligung des Betreuers unwirksam sind. Der Einwilligungsvorbehalt beseitigt bei einem Geschäftsfähigen die volle Geschäftsfähigkeit.

Über die Aufhebung der Betreuung oder des Einwilligungsvorbehalts hat das Gericht spätestens sieben Jahre nach der Anordnung dieser Maßnahmen von Amts wegen zu entscheiden (§ 294 Abs. 3 FamFG). Die Betreuung kann aber bereits vor Ablauf der Frist überprüft werden, wenn hierzu ein Anlass besteht (§ 1871 BGB): Im Rahmen der Überprüfung kann die Betreuung erweitert, eingeschränkt oder aufgehoben werden.

Die Betreuerbestellung wird spätestens mit der Bekanntmachung an den Betreuer wirksam (§ 287 FamFG). Ist die Bekanntgabe an den Betreuer nicht möglich oder ist Gefahr im Verzug, kann das Gericht die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses anordnen. In diesem Fall wird er wirksam, wenn der Beschluss und die Anordnung seiner sofortigen Wirksamkeit dem Betroffenen oder dem Verfahrenspfleger bekannt gegeben werden oder der Geschäftsstelle zum Zweck der Bekanntgabe übergeben werden.

f) Verpflichtung des Betreuers und Aushändigung des Betreuerausweises

Der ehrenamtliche Betreuer wird (sofern er nicht mehr als eine Betreuung führt) nach seiner Bestellung vom Betreuungsgericht mündlich verpflichtet, über seine Aufgaben unterrichtet und auf Beratungs- und Unterstützungsangebote hingewiesen (§ 1861 Abs. 2 BGB).

Der Betreuer erhält eine Urkunde über seine Bestellung (§ 290 FamFG). Diese dient dem Betreuer als „Betreuerausweis“ im Rahmen seiner Amtsausübung.

Die Bestellungsurkunde enthält folgende Angaben:

die Bezeichnung des Betroffenen und des Betreuers;
den Aufgabenkreis des Betreuers unter Benennung der einzelnen Aufgabenbereiche;
bei Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts die Bezeichnung des Kreises der einwilligungsbedürftigen Willenserklärungen;
bei der Bestellung eines vorläufigen Betreuers durch einstweilige Anordnung das Ende der einstweiligen Maßnahme;
Angaben über eine Befreiung gemäß den §§ 1859 und 1860 BGB.

Soweit dies zur Beachtung berechtigter Interessen des Betroffenen erforderlich ist und der Schutz des Rechtsverkehrs dem nicht entgegensteht, erstellt das Gericht auf Antrag des Betreuers eine weitere Urkunde, in welcher die Angaben zu den Aufgabenbereichen des Betreuers oder die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts nur eingeschränkt ausgewiesen werden.

Der Betreuer hat dem Gericht nach Beendigung seines Amtes die Bestellungsurkunde (und etwaige weitere Urkunden) zurückzugeben.

3. Auswahl des Betreuers

Wenn das Gericht die Betreuung anordnet, wählt es gleichzeitig den Betreuer aus. Dabei orientiert es sich an Vorschlägen des Betroffenen, der Betreuungsbehörde, des Verfahrenspflegers oder von Verwandten; allerdings sind die Vorschläge nicht verbindlich. Der Vorschlag des Betroffenen, der sich nicht mehr äußern kann, kann auch in einer Betreuungsverfügung enthalten sein (§ 1897 Abs. 4 S. 3 BGB). Der Vorschlag ist nur unbeachtlich, wenn er dem Wohl des Betreuten zuwiderläuft (§ 1897 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 BGB), sonst ist er bindend. Im Endergebnis ist der Vorschlag nur dann nicht verbindlich, wenn die vom Betreuungsgericht ins Auge genommene Person deutlich besser geeignet ist als die vom Betreuten vorgeschlagene Person.

Wird ein Angehöriger vorgeschlagen, der aber zur Vermögensverwaltung ungeeignet erscheint, kommt in Frage, dass die Betreuung auf ihn und eine zweite Person (Mitbetreuer) aufgeteilt wird.

Den Vorrang hat ein ehrenamtlich tätiger Betreuer (§ 1897 Abs. 6 S. 1 BGB), z. B. ein Angehöriger. Bei Interessenkonflikten oder einer engen Beziehung zum Pflegeheim, in dem der Betroffene untergebracht ist, kann ein Verwandter als Betreuer ausgeschlossen sein (§ 1897 Abs. 3 BGB).

Nur wenn ein ehrenamtlicher Betreuer nicht zur Verfügung steht, darf ein Berufsbetreuer bestellt werden, ersatzweise ein Vereins- und Behördenbetreuer, der Betreuungsverein oder die Betreuungsbehörde (§ 1900 Abs. 1 BGB).

Es besteht für den zum Betreuer Ausgewählten eine gesetzliche Übernahmepflicht (§ 1898 BGB): Er ist verpflichtet, die Betreuung zu übernehmen, wenn er zur Betreuung geeignet ist und ihm die Übernahme unter Berücksichtigung seiner familiären, beruflichen und sonstigen Verhältnisse zugemutet werden kann. Der Ausgewählte darf erst dann zum Betreuer bestellt werden, wenn er sich zur Übernahme der Betreuung bereit erklärt hat.

4. Verfahren in Eilfällen (§§ 300 bis 302 FamFG)

In eiligen Fällen kann das (oft mehrere Monate dauernde) „ordentliche“ Verfahren nicht durchgeführt werden. Dann ist die Bestellung eines Betreuers durch „einstweilige Anordnung“ des Betreuungsgerichts möglich.

Das Gericht kann durch einstweilige Anordnung gem. § 300 FamFG einen vorläufigen Betreuer bestellen, wenn

dringende Gründe für die Annahme bestehen, dass die Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers gegeben sind und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht,
ein ärztliches Zeugnis über den Zustand des Betroffenen vorliegt,
im Fall des § 276 ein Verfahrenspfleger bestellt und angehört worden ist und
der Betroffene persönlich angehört worden ist.

Die Einholung eines Gutachtens ist dann unverzüglich nachzuholen.

Bei Gefahr im Verzug (§ 301 FamFG) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung nach § 300 bereits vor Anhörung des Betroffenen sowie vor Anhörung und Bestellung des Verfahrenspflegers erlassen; diese Verfahrenshandlungen sind unverzüglich nachzuholen. Das Gericht ist in diesem Fall bei der Auswahl des Betreuers nicht an § 1897 Abs. 4 und 5 BGB (Vorschläge des Betroffenen sowie Vorrang von Angehörigen) gebunden.

Die Anordnung ist auf eine Dauer von sechs Monaten, verlängerbar auf ein Jahr, begrenzt (§ 302 FamFG).

Ein „vorläufiger“ Betreuer hat dieselbe rechtliche Stellung wie ein „endgültiger“ Betreuer, jedoch in vielen Fällen einen vorläufig eingeschränkten Aufgabenkreis.

II. Stellung des Betreuers

1. Gesetzlicher Vertreter

Der Betreuer ist gesetzlicher Vertreter des Betreuten (§ 1902 BGB). Seine Vertretungsmacht ist aber in verschiedener Hinsicht eingeschränkt:

Durch den vom Betreuungsgericht vorgegebenen Aufgabenkreis.
Schenkungen sind weitgehend verboten (§§ 1908i Abs. 2 S. 1, 1804 BGB).
Insichgeschäfte und Geschäfte mit nahen Angehörigen des Betreuers sind nicht erlaubt (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1795, 181 BGB): Der Betreuer kann den Betreuten z. B. nicht vertreten bei einer Erbauseinandersetzung, wenn der Betreuer oder dessen Ehegatte an der Erbengemeinschaft selbst als Miterbe beteiligt ist.
Durch betreuungsgerichtliche Genehmigungen (vgl. folgende Ziffer 2).

2. Genehmigungen des Betreuungsgerichts

Der Betreuer braucht für verschiedenste Angelegenheiten eine Genehmigung des Betreuungsgerichts.

Die gesetzlichen Genehmigungsvorbehalte entstammen teilweise direkt dem Betreuungsrecht:

Einwilligung, Nichteinwilligung oder Widerruf der Einwilligung in risikobehaftete Untersuchungen des Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe (§ 1904 BGB). Die Genehmigung ist jedoch nicht erforderlich, wenn zwischen Betreuer und behandelndem Arzt Einvernehmen darüber besteht, dass Maßnahme dem Willen des Betreuten entspricht (§ 1904 Abs. 4 BGB).
Einwilligung in eine Sterilisation (§ 1905 BGB).
Freiheitsentziehende Unterbringung des Betreuten oder sonstige freiheitsbeschränkende Maßnahme, z. B. Anbringung eines Bettgitters im Pflegeheim (§ 1906 BGB).
Kündigung des vom Betreuten gemieteten Wohnraums oder Aufhebung des Mietvertrags (§ 1907 Abs. 1 BGB).
Abschluss von Verträgen, durch die der Betreute zu wiederkehrenden Leistungen für länger als vier Jahre verpflichtet werden soll oder durch die der Betreute Wohnraum vermietet (§ 1907 Abs. 3 BGB).
Versprechen einer Ausstattung im Sinne von § 1624 Abs. 1 BGB (§ 1908 BGB).

Über § 1908i Abs. 1 S. 1 BGB sind zudem viele Vorschriften und Genehmigungsvorbehalte aus dem Recht der Vormundschaft (§§ 1773 bis 1895 BGB) entsprechend auf die Betreuung anwendbar. Eine gerichtliche Genehmigung ist daher insbesondere (keine abschließende Aufzählung!) für folgende Handlungen des Betreuers erforderlich:

Abweichung von Anordnungen des Erblassers bei der Verwaltung eines Erbschaftserwerbs des Betreuten, § 1803 BGB.
Abhebung und Überweisung von gesperrtem Geld des Betreuten, § 1809 BGB.
Bestimmte Geldanlagen (§§ 1810, 1811 BGB), z. B. in Aktien.
Verfügung über Forderungen und Wertpapiere des Betreuten im Betrag von über 3.000 Euro (§§ 1812, 1813 BGB). Befreiungen durch das Betreuungsgericht sind möglich (§§ 1817, 1825 BGB). Verfügungen über Giro- und Kontokorrentkonten sind seit 01. 09. 2009 genehmigungsfrei (§ 1813 I Nr. 3 BGB); für Spar-, Bauspar- und Festgeldkonten gilt diese Genehmigungsfreiheit nicht.
Grundstücksangelegenheiten (z. B. Belastung, Veräußerung oder Kauf eines Grundstücks), § 1821 BGB.
Rechtsgeschäft bzw. Verfügung über eine dem Betreuten angefallene Erbschaft oder über seinen künftigen gesetzlichen Erbteil oder seinen künftigen Pflichtteil (§ 1822 Nr. 1 BGB).
Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, Verzicht auf einen Pflichtteil, Erbteilungsvertrag (§ 1822 Nr. 2 BGB).
Entgeltlicher Erwerb oder Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts sowie Gesellschaftsvertrag zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts (§ 1822 Nr. 3 BGB).
Pachtvertrag über ein Landgut oder einen gewerblichen Betrieb (§ 1822 Nr. 4 BGB).
Kreditaufnahme (§ 1822 Nr. 8 BGB).
Übernahme einer fremden Verbindlichkeit und Eingehung einer Bürgschaft (§ 1822 Nr. 10 BGB);
Erteilung einer Prokura, § 1822 Nr. 11 BGB.
Vergleich über einen streitigen Betrag von mehr als 3.000 Euro (§ 1822 Nr. 12 BGB).
Aufhebung oder Minderung einer Sicherheit, die für eine Forderung des Betreuten besteht (§ 1822 Nr. 13 BGB), z. B. Verzicht auf eine Sicherheit oder Rangrücktritt der Sicherheit.

3. Haftung des Betreuers

Der Betreuer haftet dem Betreuten für den aus einer Pflichtverletzung entstehenden Schaden (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1833 BGB). Typische Fälle hierzu sind z. B. Fehler bei Geldanlagen, zu späte Stellung von Renten- und Sozialhilfeanträgen oder Nichtbeitreibung offener Forderungen des Betreuten.

Für ehrenamtliche Betreuer besteht in einigen Bundesländern eine Sammelhaftpflichtversicherung über die Justizverwaltung des jeweiligen Landes.

Der Betreuer kann sich kostenfrei beim Betreuungsgericht und bei der Betreuungsbehörde beraten lassen (§ 1837 Abs. 1 BGB; § 289 FamFG; §§ 4, 5 BtBG).

4. Kontrolle des Betreuers

Der Betreuer untersteht der Aufsicht des Betreuungsgerichts (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1837 Abs. 2 BGB).

Der Betreuer hat zu Beginn seines Amts ein Verzeichnis des seiner Verwaltung unterliegenden fremden Vermögens beim Gericht einzureichen (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, § 1802 BGB).

Jährlich hat der Betreuer über die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen zu berichten und Rechnung zu legen (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1840 bis 1843 BGB), also dem Betreuungsgericht eine Liste der Einnahmen und Ausgaben vorzulegen, gegebenenfalls mit den Kontoauszügen und Belegen. Auf diese Weise kann vom Anfang der Betreuung bis zum Schluss jede Geldbewegung nachvollzogen werden. Das Betreuungsgericht kann vom Betreuer jederzeit Auskünfte verlangen (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1839 BGB) und seine Abrechnung beanstanden (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1843 BGB).

5. „Befreite“ Betreuung

Erfolgt die Betreuung durch Vater, Mutter, Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, oder Abkömmlinge des Betreuten oder durch Vereins- und Behördenbetreuer, so gelten bestimmte Erleichterungen in der Führung der Betreuung (§§ 1908i Abs. 2 S. 2, 1857a, 1852 Abs. 2, 1853 und 1854 BGB), soweit das Betreuungsgericht nichts anderes anordnet.

Die Erleichterungen für den sog. „befreiten“ Betreuer sind folgende:

Der Betreuer unterliegt bei der Anlegung von Geld nicht den in den §§ 1809, 1810 BGB bestimmten Beschränkungen und braucht zu den in § 1812 BGB bezeichneten Rechtsgeschäften keine gerichtliche Genehmigung (§ 1852 Abs. 2 BGB).
Der Betreuer ist von der Verpflichtung entbunden, Inhaber- und Orderpapiere zu hinterlegen und den in § 1816 BGB bezeichneten Vermerk in das Bundesschuldbuch oder das Schuldbuch eines Landes eintragen zu lassen (§ 1853 BGB).
Der Betreuer ist von der Verpflichtung entbunden, während der Dauer seines Amtes Rechnung zu legen (§ 1854 BGB). Der Betreuer hat stattdessen nach dem Ablauf von je zwei Jahren eine Übersicht über den Bestand des seiner Verwaltung unterliegenden Vermögens dem Betreuungsgericht einzureichen. Das Betreuungsgericht kann anordnen, dass die Übersicht in längeren, höchstens fünfjährigen Zwischenräumen einzureichen ist.

III. Ende der Betreuung, Entlassung des Betreuers

Die Betreuung erlischt mit der Aufhebung, spätestens mit dem Tod des Betreuten.

Spätestens nach sieben Jahren wird geprüft, ob sie aufgehoben werden kann (§ 294 Abs. 3 FamFG) oder zu verlängern ist, weil die Voraussetzungen weiter vorliegen. Dann wird das Verfahren wie bei erstmaliger Bestellung wiederholt (§ 295 Abs. 1 FamFG). Hat ein Betroffener beantragt, dass ihm ein Betreuer bestellt wird, wird die Betreuung später nicht schon deshalb aufgehoben, weil der Antrag zurückgezogen wird.

Ein Betreuer wird entlassen, wenn er es verlangt (§ 1908b Abs. 2 BGB) oder von Amts wegen (§ 1908b Abs. 1 BGB), z. B. weil er nicht geeignet ist; der Wunsch des Betreuten allein genügt nicht. Nach Entlassung wird dann eine andere Person zum Betreuer bestellt, weil die Betreuung ja fortbesteht.

Ferner kann die Auswechslung eines (vergütungspflichtigen) Berufsbetreuers durch einen billigeren (ehrenamtlichen) Betreuer erfolgen (§ 1908b Abs. 1 S. 3 BGB).

IV. Rechtsmittel

Der Betroffene kann gegen die Bestellung eines Betreuers Beschwerde einlegen (§§ 58, 59 FamFG).

Weitere Beschwerdeberechtigte ergeben sich aus § 303 FamFG (Betreuungsbehörde; nahe Angehörige; Verfahrenspfleger; Bevollmächtigter).

Die Beschwerdefrist beträgt grundsätzlich einen Monat; bei Beschwerden gegen Endentscheidungen im Verfahren der einstweiligen Anordnung oder Entscheidungen über Anträge auf Genehmigung eines Rechtsgeschäfts beträgt die Frist zwei Wochen (§ 63 FamFG).

Über die Beschwerde entscheidet das übergeordnete Landgericht (§ 72 GVG). Gegen dessen Entscheidung kann Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt werden (§§ 70 ff. FamFG, 133 GVG), aber nur durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt (§ 10 Abs. 4 FamFG).

V. Kosten der Betreuung

1. Gerichtskosten

a) Gesetzliche Grundlagen

Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach dem GNotKG.

Die Kosten setzen sich zusammen aus Gebühren (Nr. 11100 bis 11400 KV GNotKG) und Auslagen (Nr. 31000 bis 31016 KV GNotKG).

b) Gebühren

(1) Berechnung des maßgebenden Vermögens

Gemäß der Vorbemerkung 1.1 zum Kostenverzeichnis des GNotKG gilt, dass in Betreuungssachen vom Betroffenen Gebühren nur erhoben werden, wenn sein Vermögen (nicht das Einkommen!) nach Abzug der Verbindlichkeiten mehr als 25.000,00 € beträgt.

Bei der Ermittlung des kostenrechtlich relevanten Reinvermögens wird nur der in § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII genannte Vermögenswert („angemessenes Hausgrundstück“, das von dem Betroffenen allein oder zusammen mit Angehörigen ganz oder teilweise bewohnt wird und nach seinem Tod von seinen Angehörigen bewohnt werden soll) nicht mitgerechnet. Sonstige in anderen Gesetzen geregelte Schonungsregelungen sind nicht zu berücksichtigen, so z. B. das sozialhilferechtliche Schonvermögen nach § 90 Abs. 2 Nr. 1–7 und 9 SGB XII. Auch Abschlagszahlungen auf Schmerzensgeld sind deshalb mitzurechnen. Auch gibt es keine Ausnahmen für durch ein Behindertentestament ererbtes Vermögen. Ob das Vermögen verwertbar ist, ist ebenso unbeachtlich.

Wird die Freigrenze überschritten (ab 25.000,01 EUR), wird das Gesamtvermögen bei der Wertberechnung berücksichtigt, nicht nur das die Freigrenze überschreitende Vermögen. Es kommt also nicht darauf an, ob der Vermögensbetrag nach Zahlung der Gerichtskosten noch 25.000,00 EUR übersteigt. Das Schonvermögen des § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII (angemessenes Hausgrundstück) wird nicht mitgerechnet.

(2) Höhe der Jahresgebühr bei einer Dauerbetreuung in Vermögenssachen

Bei einer Dauerbetreuung, d. h. einer Betreuung, die nicht auf einzelne Rechtshandlungen beschränkt ist und die unmittelbar das Vermögen des Betroffenen oder Teile davon betrifft, wird eine sog. Jahresgebühr nach Nr. 11101 KV GNotKG erhoben. Deren Höhe bemisst sich nach dem Vermögen (bzw. Teils des Vermögens) desjenigen, der von der Maßnahme betroffenen ist.

Für das bei der ersten Bestellung eines Betreuers laufende und das folgende Kalenderjahr wird nur eine Jahresgebühr erhoben.

Die Jahresgebühr beträgt 10,00 € je angefangene 5.000,00 €, mindestens jedoch 200,00 €. Bei einem kostenrechtlichen Reinvermögen von 500.000,00 € fällt also eine Jahresgebühr von 1.000,00 € an.

Die Jahresgebühr wird zum 01.01. des jeweiligen Kalenderjahres fällig. Der Tod des Betroffenen hat auf die Höhe der Jahresgebühr keinen Einfluss, d. h. diese wird nicht anteilig berechnet, sondern in voller Höhe.

(3) Sonderfälle

Wird ein Verfahren zur Einrichtung einer Dauerbetreuung eingeleitet, jedoch nicht angeordnet, entsteht eine 0,5-Gebühr nach Nr. 11100 KV GNotKG.

Betrifft eine Betreuung nicht unmittelbar das Vermögen des Betroffenen (z. B. eine Betreuung in Gesundheitsangelegenheiten), so fällt eine Jahresgebühr nach Nr. 11102 KV-GNotKG an. Die Jahresgebühr beträgt hier pauschal 300,00 € (jedoch maximal die vermögensabhängige Jahresgebühr nach Nr. 11101).

Betrifft die Betreuung nur einzelne Rechtshandlungen (z. B. Stellung eines Sozialhilfeantrags), entsteht eine 0,5-Gebühr nach Nr. 11103 (jedoch maximal die Jahresgebühr nach Nr. 11101).

c) Auslagen

An gerichtlichen Auslagen können dem Betroffenen insbesondere in Rechnung gestellt werden:

Vergütung des Sachverständigen (Nr. 31005 KV-GNotKG). Es gilt wiederum der Verschonungsbetrag von 25.000,00 €.
Vergütung des Verfahrenspflegers (Nr. 31015 KV GNotKG). Zu beachten ist hierbei, dass der Schonbetrag von 25.000,00 € hier nicht gilt. Der Betroffene hat vielmehr Einkommen und Vermögen nach Maßgabe von § 1835c BGB sowie §§ 87, 90 SGB XII einzusetzen.

2. Vergütung des Betreuers

a) Ehrenamtlicher Betreuer

Der ehrenamtliche Betreuer eines mittellosen Betreuten erhält aus der Staatskasse eine jährliche Pauschale von 399,00 € (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1835a Abs. 1 BGB).

Dem ehrenamtlichen Betreuer eines vermögenden Betreuten kann vom Gericht eine dem Einzelfall entsprechende „angemessene“ Vergütung bewilligt werden, soweit der Umfang oder die Schwierigkeit der von Betreuer zu führenden Geschäfte dies rechtfertigen (§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 2 BGB).

b) Berufsmäßiger Betreuer

Wird die Betreuung berufsmäßig geführt (z. B. durch einen Rechtsanwalt oder einen anderen, selbständigen Berufsbetreuer), gilt für dessen Vergütung das Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz (VBVG).

Ist der Betroffene mittellos im Sinne des § 1836d BGB (kann er also die Vergütung aus dem einzusetzenden Einkommen und Vermögen nicht oder nur in Raten zahlen oder nur im Wege gerichtlicher Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen) so wird die Vergütung aus der Staatskasse bezahlt (§ 4 Abs. 4 i. V. m. § 3 Abs. 2 VBVG).

Die Vergütung bestimmt sich nach monatlichen Fallpauschalen (Vergütungstabellen Anlage A bis C zum VBVG) wie folgt (vgl. § 4 VBVG):

Vergütungstabelle A ist anzuwenden, wenn der Betreuer über keine besonderen Kenntnisse verfügt, die für die Führung der Betreuung nutzbar sind.
Verfügt der Betreuer über besondere Kenntnisse, die für die Führung der Betreuung nutzbar sind, so richtet sich die Vergütung
1. nach Vergütungstabelle B, wenn diese Kenntnisse durch eine abgeschlossene Lehre oder eine vergleichbare abgeschlossene Ausbildung erworben sind;
2. nach Vergütungstabelle C, wenn diese Kenntnisse durch eine abgeschlossene Ausbildung an einer Hochschule oder durch eine vergleichbare abgeschlossene Ausbildung erworben sind.

Die Höhe der monatlichen Fallpauschale richtet sich gemäß § 5 VBVG nach:

der Dauer der Betreuung;
dem Aufenthaltsort des Betroffenen (stationäre Einrichtung, ambulant betreute Wohnform oder anderer Aufenthaltsort);
dem Vermögensstatus des Betreuten (mittellos nach § 1836d BGB oder nicht).

Die Monatspauschalen sinken in der jeweiligen Vergütungstabelle, je länger die Betreuung dauert, sind bei mittellosen Betreuten niedriger als bei vermögenden und steigen mit der Qualifikation des Betreuers.

Beispiele zum Vergleich:

Vergütungstabelle A:

In den ersten drei Monaten, mittelloser Betreuer, stationär untergebracht: 194,00 € (A1.1.1). Ab dem 25. Monat: 62,00 € (A5.1.1).

Vergütungstabelle C:

In den ersten drei Monaten, nicht mittelloser Betreuer, nicht stationär untergebracht: 486,00 € (C1.2.2). Ab dem 25. Monat: 211,00 € (C1.2.2).

Zusätzliche Pauschalen gibt es gem. § 5a VBVG für:

Verwaltung von mehr als 150.000,00 € Geldvermögen, von vermietetem Wohnraum oder eines Erwerbsgeschäft des Betreuten;
den Wechsel von einem ehrenamtlichen zu einem beruflichen Betreuer und umgekehrt;

Besonderheiten gelten für die sog. Sterilisationsbetreuung (§ 1899 Abs. 2 BGB) sowie die Verhinderungsbetreuung (§ 1899 Abs. 4 BGB) auf Grundlage von § 6 VBVG.

Bei einem Vereinsbetreuer erhält der Betreuungsverein die Vergütung (§ 7 VBVG).

C. Die Vorsorgevollmacht

I. Die Stellvertretung

1. Gesetzliche Vertretung

Eine Vertretungsmacht kann sich aus dem Gesetz ergeben. Beispielsweise können die Eltern (§§ 1626, 1629 BGB) oder der alleinerziehende Elternteil (§ 1629 Abs. 1 S. 3 BGB) ihre minderjährigen Kinder vertreten, der Betreuer den Betreuten (§ 1902 BGB), der Vormund den Mündel (§ 1793 BGB), der Nachlasspfleger den Erben (§§ 1960, 1915 BGB).

Es ist ein weit verbreiteter Irrtum, dass Angehörige einander vertreten könnten. In Wirklichkeit können nicht kraft Gesetzes vertreten:

die Eltern ihre volljährigen Kinder
die (volljährigen) Kinder ihre Eltern
der eine Ehegatte oder Lebenspartner den anderen.

Eine Vertretung ist hier nur möglich, wenn eine Betreuung angeordnet oder eine Vollmacht erteilt wurde.

Mit der Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts zum 01.01.2023 wird ein gegenseitiges gesetzliches Vertretungsrecht für Ehegatten in Angelegenheiten der Gesundheitsfürsorge eingeführt (§ 1358 BGB n. F.). Ehegatten können künftig einander in Gesundheitsangelegenheiten kraft Gesetzes für die Dauer von sechs Monaten gegenseitig vertreten, wenn ein Ehegatte aufgrund von Bewusstlosigkeit oder Krankheit vorübergehend seine Angelegenheiten der Gesundheitssorge nicht rechtlich besorgen kann. Das gesetzliche „Not“-Vertretungsrecht ist ausgeschlossen, wenn die Ehegatten getrennt leben, ein Betreuer mit entsprechendem Aufgabenkreis bestellt ist, der vertretene Ehegatte eine Vertretung ablehnt (wobei ein Widerspruch in das ZVR eingetragen werden kann) oder er eine andere Person in Angelegenheiten der Gesundheitssorge bevollmächtigt hat.

2. Rechtsgeschäftliche Vertretung

Die rechtsgeschäftlich eingeräumte Vertretungsmacht heißt Vollmacht (§ 166 Abs. 2 BGB). Je nachdem, wem gegenüber die Vollmacht erklärt wird, unterscheidet man:

Innenvollmacht, wenn die Bevollmächtigung gegenüber dem Bevollmächtigten erklärt wird.
Außenvollmacht, wenn die Bevollmächtigung gegenüber dem Dritten (z. B. der Bank) erklärt wird.

Der Unterschied ist bedeutsam, weil jeweils verschiedene Beendigungsvorschriften gelten (entweder §§ 168, 169 BGB oder § 170 BGB).

II. Wesen und Zweck der Vorsorgevollmacht

1. Begriff der Vorsorgevollmacht

Eine Vollmacht (als General- oder Spezialvollmacht) kann vom Betroffenen ohne Bezug auf seine Hilfsbedürftigkeit erteilt werden (z. B. die einem Ehegatten erteilte Bankvollmacht) oder speziell, um eine künftige gerichtliche Betreuung zu vermeiden. Ist die derzeitige oder künftige Hilfsbedürftigkeit des Vollmachtgebers (sei es durch Alter, Unfall oder Krankheit) der Anlass für die Vollmachtserteilung, dann spricht man von einer „Vorsorgevollmacht“.

Die Vorsorgevollmacht ist kein eigener Vollmachts-Typus; sie folgt dem gewöhnlichen Recht der Vollmacht (§§ 164 ff. BGB), so dass ein weiter Gestaltungsspielraum besteht. Nur für die Fälle der §§ 1904, 1906 und 1906a BGB hat der Gesetzgeber zwingende Sonderregelungen getroffen (jeweils Abs. 5 der genannten Vorschriften).

Motiv und Anlass für die Erteilung der Vollmacht wirken sich grundsätzlich nicht auf die Vertretungsmacht aus, weil die Vollmacht abstrakt ist: das rechtliche Können im Außenverhältnis ist grundsätzlich unabhängig vom Innenverhältnis, d. h. dem Rechtsverhältnis, aufgrund dessen jemand als Vertreter für einen anderen handeln darf. Anders ist es natürlich, wenn das Innenverhältnis in die Vollmacht, insbesondere in die Vollmachtsurkunde, hineingetragen wird, so dass eine im Außenverhältnis bedingte oder sonst eingeschränkte Vollmacht vorliegt.

Außenverhältnis ist das Rechtsverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Dritten (beispielsweise Geschäftspartnern). Dessen Gestaltung entscheidet darüber, wann eine Erklärung des Bevollmächtigten den Vollmachtgeber bindet („was kann der Bevollmächtigte?“). Davon zu unterscheiden sind Beschränkungen des Bevollmächtigten im sogenannten Innenverhältnis, die in der Regel keine Wirkung auf das Außenverhältnis haben.

Innenverhältnis ist das Rechtsverhältnis („Grundverhältnis“) zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten. Dabei handelt es sich meist um einen Auftrag. Der Vollmachtgeber kann den Bevollmächtigten durch interne Weisungen dahingehend beschränken, dass dieser seine Vertretungsmacht nicht ganz ausschöpft, beispielsweise die Vorsorgevollmacht nur gebraucht, wenn der Vollmachtgeber selbst nicht mehr in der Lage ist, für sich zu sorgen („was darf der Bevollmächtigte?“).

Die präzise Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis entscheidet häufig über die Praxistauglichkeit der Vorsorgevollmacht.

Die Vollmacht wird durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung erteilt; die Erklärung ist nicht annahmebedürftig.

2. Zweck der Vorsorgevollmacht

Betreuungen sind regelmäßig unerwünscht, weil der Hilfsbedürftige und/oder seine Angehörigen keine staatliche Einmischung in ihre familiären Angelegenheiten wollen. Dann fragt sich, wie eine Betreuung vermieden werden kann. Ansatzpunkt für die Antwort auf diese Frage ist § 1896 Abs. 2 BGB:

„Ein Betreuer darf nur für Aufgabenkreise bestellt werden, in denen die Betreuung erforderlich ist. Die Betreuung ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten, der nicht zu den in § 1897 Abs. 3 bezeichneten Personen gehört, oder durch andere Hilfen, bei denen kein gesetzlicher Vertreter bestellt wird, ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können.“

Danach erübrigt sich die Betreuung, wenn die Angelegenheiten durch den Bevollmächtigten „ebenso gut“ (oder besser) „wie durch einen Betreuer besorgt werden können“ (Erforderlichkeitsgrundsatz). Die Betreuung ist gegenüber der Vollmacht subisidiär (nachrangig). Eine Vorsorgevollmacht schließt also die Einrichtung einer Betreuung in vielen Fällen aus.

§ 1896 Abs. 2 BGB dient der Stärkung des Selbstbestimmungsrechts des Menschen: staatliche Hilfe ist nur dort zulässig, wo der Betroffene nicht selbst Vorsorge getroffen hat. Darüber hinaus bezweckt die Vorschrift die Entlastung der Betreuungsgerichte und der Staatskasse: Je mehr Vollmachten erteilt werden, umso weniger Kosten im Zusammenhang mit Betreuungsverfahren fallen an.

Ob die Vorsorgevollmacht im Vergleich zur Betreuung tatsächlich die bessere Lösung ist, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Entscheidend ist die Antwort auf die Frage, ob ein geeigneter, vertrauenswürdiger Bevollmächtigter zur Verfügung steht.

3. Beratungspflichten von Gerichten und Behörden

a) Betreuungsgericht

Das Betreuungsgericht hat den Betroffenen „in geeigneten Fällen“ auf die Möglichkeit der Vorsorgevollmacht und deren Inhalt hinzuweisen (§ 278 Abs. 2 S. 2 FamFG). Voraussetzung ist ein bereits anhängiges Betreuungsverfahren. Allerdings ist dann die Erteilung einer Vollmacht häufig deshalb nicht mehr möglich, weil der Betroffene bereits geschäftsunfähig ist.

Ein Beratungsrecht des Gerichts besteht, solange noch keine Vollmacht erteilt ist. Ist die Vollmacht erteilt, hat das Betreuungsgericht keine Beratungspflicht mehr, weil §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1837 Abs. 1 S. 1 BGB nur für Betreuer gilt.

b) Betreuungsbehörde

Den Betreuungsbehörden ist die Pflicht auferlegt, die Aufklärung und Beratung über Vollmachten und Betreuungsverfügungen zu fördern (§ 6 Abs. 1 S. 2 BtBG). Da sie „zu fördern“ haben, können sie auch über Vollmachten beraten, nicht nur darauf hinweisen. Eine individuelle Rechtsberatung (z. B. die Überprüfung einer konkreten Vollmacht, die jemand selbst verfasst hat) ist ihnen aber versagt, wie der Umkehrschluss aus § 1908f Abs. 4 BGB ergibt.

c) Betreuungsverein

Ein anerkannter Betreuungsverein hat drei verschiedene Aufgaben im Zusammenhang mit Vorsorgevollmachten.

Er muss Bevollmächtigte bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben beraten und unterstützen (§ 1908f Abs. 1 Nr. 2 BGB).
Er muss „planmäßig über Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen informieren“ (§ 1908f Abs. 1 Nr. 2a BGB).
Er kann im Einzelfall Personen „bei der Errichtung einer Vorsorgevollmacht beraten“ (§ 1908f Abs. 4 BGB). Das Formulieren von Vorsorgevollmachten oder das Ausfüllen von (aus Bausteinen zusammengesetzten) Vollmachten sind daher erlaubt; das spätere Beraten des Vollmachtgebers jedoch nicht mehr. Ob die Vereine für die Beratung ein Entgelt verlangen und gegebenenfalls wie viel, legen diese selbst fest.

d) Justizverwaltung

Das Bundesministerium der Justiz und die Justizministerien der Länder stellen in Broschüren Informationen und Muster für Vorsorgeurkunden zur Verfügung.

III. Vor- und Nachteile der Vorsorgevollmacht

1. Vorteile

a) Schnelles Handeln

Bei Eintritt der Hilfsbedürftigkeit ist kein gerichtliches Verfahren notwendig. Der Bevollmächtigte kann sofort handeln, falls er von seiner Bevollmächtigung Kenntnis hat und über die Vollmachtsurkunde verfügt.

b) Unbürokratische Vertretung

Da kaum gerichtliche Genehmigungserfordernisse (siehe unten Abschnitt IX) bestehen, ist die Vollmacht schnell und unbürokratisch einsetzbar. Die von den Beteiligten oftmals nicht gewollte staatliche Einmischung in private Angelegenheiten unterbleibt damit weitgehend.

Gerichtliche Genehmigungsverfahren sind insbesondere für Inhaber von Unternehmen zu langwierig und schwerfällig, um schnelle betriebliche Entscheidungen zu treffen. Im unternehmerischen Bereich kann eine Betreuung auch zur Gefährdung des Unternehmens und damit der Existenz aller Beteiligten führen; dieses Risiko kann durch die Vorsorgevollmacht weitgehend ausgeschlossen werden.

c) Selbstbestimmung durch den Vollmachtgeber

Der Vollmachtgeber kann den Umfang der Vollmacht und die Person des Bevollmächtigten selbst bestimmen.

Person und Aufgabekreis des Betreuers bestimmt dagegen der Betreuungsrichter. Der Betroffene kann nur eine Person vorschlagen, z. B. in einer Betreuungsverfügung oder bei der Anhörung durch das Betreuungsgericht.

d) Größerer zeitlicher Umfang der Vollmacht

Die Vertretungsmacht des Betreuers beginnt mit dem Wirksamwerden der Betreuung (§ 287 FamFG) und endet spätestens mit dem Tod des Betreuten (mit geringer Nachwirkung für bestimmte Eil- und Notfälle, §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1893, 1698a, 1698b BGB).

Der Bevollmächtigte dagegen kann, wenn dies vom Vollmachtgeber so geregelt ist, schon vor dem Eintritt der Hilfsbedürftigkeit tätig werden und (wenn so geregelt) auch noch nach dem Tod des Vollmachtgebers.

Eine Vorsorgevollmacht über den Tod hinaus kann die Einleitung von Abwicklungsmaßnahmen für den Nachlass sofort nach dem Tod (und nicht erst nach Abschluss des nachlassgerichtlichen Verfahrens) ermöglichen, einen Erbschein und eine Nachlasspflegschaft bei unbekannten Erben entbehrlich machen. Sind mehrere Erben vorhanden wird die Abwicklung des Nachlasses erleichtert, weil eine einzige Person handlungsfähig ist.

e) Keine Gerichtskosten

Etwaige Kosten (oben Kapitel B Abschnitt VI) für das gerichtliche Verfahren und für den Betreuer entfallen.

Wird die Vollmacht beglaubigt oder notariell beurkundet, fallen nur einmalige Kosten hierfür an. Bei vermögenden Vollmachtgebern sind die Kosten hierfür regelmäßig geringer als für ein gerichtliches Betreuungsverfahren.

f) Jederzeitiger Widerruf

Ein Vollmachtswiderruf durch einen geschäftsfähigen Vollmachtgeber oder einen hierfür bestellten Betreuer ist jederzeit ohne Begründung möglich.

Der Wechsel eines Betreuers ist dagegen oftmals schwierig, wenn dieser sich nicht zuschulden hat kommen lassen, jedoch beispielsweise das persönliche Verhältnis zum Betreuten zerrüttet ist.

g) Freie Honorarvereinbarung

Vorsorgebevollmächtigte empfinden die Übernahme der Aufgaben des Bevollmächtigten oftmals als „familiäre, ethische und moralische Verpflichtung“ und handeln regelmäßig ehrenamtlich. Im Rahmen des Grundverhältnisses zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem sind jedoch auf Honorarvereinbarungen zulässig.

Bei der Betreuung schreibt der Gesetzgeber eine etwaige Vergütung des Betreuers vor, die von vielen Betreuern als zu niedrig empfunden wird.

2. Nachteile

a) Kaum gerichtliche Kontrolle

Der praktische Vorteil fehlender gerichtlicher Genehmigungserfordernisse (oben Ziffer 1 Buchstabe b) sowie fehlender Überwachung des Bevollmächtigten durch das Betreuungsgericht kann auch zum Risiko werden.

Der Bevollmächtigte ist grundsätzlich nur gegenüber dem Vollmachtgeber rechenschaftspflichtig. Ist der Vollmachtgeber zur Überwachung des Bevollmächtigten nicht mehr in der Lage, ist ein Missbrauch der Vollmacht schwer zu verhindern. Wird eine Kontrollbetreuung (§ 1896 Abs. 3 BGB) zur Überwachung des Bevollmächtigten eingerichtet, ist der Vollmachtsmissbrauch evtl. schon erfolgt.

Das Risiko kann nur durch Einsetzung mehrerer Bevollmächtigter mit entsprechender gegenseitiger Kontrollbefugnis reduziert werden. Darüber hinaus gilt: Je vertrauenswürdiger der Bevollmächtigte, umso geringer ist das Risiko.

b) Kostenpflichtige Beratung des Bevollmächtigten

Ein Betreuer kann sich bei seiner Amtsführung kostenfrei beim Betreuungsgericht oder der Betreuungsbehörde beraten lassen.

Ein Bevollmächtigter kann sich (i. d. R. gebührenpflichtig) bei einem Anwalt oder bei einem Betreuungsverein beraten lassen.

c) Kein Einwilligungsvorbehalt

Der Vollmachtgeber kann (bei Geschäftsfähigkeit) selbst konkurrierend tätig werden, evtl. vermögensschädigende Geschäfte vornehmen und die Vollmacht widerrufen. Soll daher ein Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) angeordnet werden, ist die Betreuung unvermeidbar.

e) Keine gesetzlich geregelte Vergütung

Die Vergütung des Betreuers ist gesetzlich geregelt.

Der Betreuer wird bei Mittellosen aus der Staatskasse, d. h. mit Steuergeldern, bezahlt.

Bei vermögenden Betreuten wird die festgeschriebene Vergütung vom Betreuungsgericht festgesetzt und die korrekte Entnahme aus dem Vermögen des Betroffenen vom Gericht kontrolliert.

f) Keine gerichtliche Bestellung eines Ersatzbevollmächtigten

Bei Tod oder Amtsniederlegung eines Betreuers bestellt das Betreuungsgericht einen Ersatzbetreuer.

Stirbt der einzige Bevollmächtigte oder weigert er sich, die Vollmacht auszuüben, ist eine Betreuung oft unausweichlich. Daher ist es sinnvoll, die Erteilung der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten vorher abzusprechen und mehrere Personen zu bevollmächtigen, sodass ein Ersatzbevollmächtigter vorhanden ist.

IV. Voraussetzungen einer wirksamen Vollmacht

Eine Vollmacht muss enthalten:

Name des Vollmachtgebers,
Name des Bevollmächtigten;
Umfang der Vertretungsmacht (Spezial-, Gattungs- oder Generalvollmacht).

Sie kann enthalten:

das Datum,
Angaben über den Beginn der Wirkung,
eventuell über die Geltung über den Tod hinaus,
über die Widerruflichkeit,
über die Bestellung eines Ersatzbevollmächtigten usw.

1. Eindeutige Erteilung von Vertretungsmacht

Eine Erklärung ist nur dann als Vollmacht zu qualifizieren, wenn sie rechtsgeschäftlich eine Vertretungsmacht erteilt. Das kann bei unklaren Formulierungen im Einzelfall zweifelhaft sein. Beispiel:

„Für den Fall, dass mein Gesundheitszustand eine Betreuung notwendig machen sollte, bestelle ich schon heute als Betreuer Herrn X. Diese Bestellung spreche ich für den genannten Fall bereits jetzt aus. Diese Betreuung soll sich auf den gesamten möglichen Bereich erstrecken, also meine Vertretung in sämtlichen rechtsgeschäftlichen und persönlichen Angelegenheiten.“

Diese Erklärung wurde gerichtlich nur als Betreuungsverfügung, nicht als Vorsorgevollmacht aufgefasst.

Manche Vollmachten enthalten schädliche Zusätze. Beispiel:

„Der Bevollmächtigte ist berechtigt, Grundbesitz zum marktüblichen Preis zu verkaufen.“

Handelt es sich um eine notarielle Vollmacht, könnte mit ihrer Hilfe der Bevollmächtigte an sich ein Grundstück des Vollmachtgebers veräußern. Das Grundbuchamt hat aber zu prüfen, ob der Vollmachtgeber im Rahmen seiner Vollmacht handelt. Die Vollmacht ist beschränkt auf Veräußerungen zum marktüblichen Preis. Dem Grundbuchamt müsste daher in der Form des § 29 GBO, also durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden, nachgewiesen werden, dass der vereinbarte Kaufpreis „marktüblich“ ist, was nicht möglich ist. Die Vollmacht ist daher für den Verkauf von Grundbesitz untauglich.

2. Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers

a) Geschäftsfähigkeit bzw. Einwilligungsfähigkeit

Da die Vollmacht durch ein „Rechtsgeschäft“ erteilt wird, muss der Vollmachtgeber bei Erteilung geschäftsfähig sein (§ 104 BGB).

Hinsichtlich der Vollmacht für vermögensrechtliche Angelegenheiten ist das unstreitig.

Wenn sich die Vollmacht (nur oder auch) auf die medizinische Behandlung und/oder die Entscheidung über die Unterbringung erstrecken soll, ist streitig, welche Bedeutung die „Einwilligungsfähigkeit“ hat. Wenn der Arzt eine Operation vornimmt, begeht er eine rechtswidrige Handlung; die Rechtswidrigkeit entfällt aber, wenn der Patient einwilligt; die Einwilligung ist wirksam, wenn natürliche Einsichtsfähigkeit vorliegt, Geschäftsfähigkeit ist nicht erforderlich. Die herrschende Meinung hält auch für die Vollmacht für nichtvermögensrechtliche Angelegenheiten im persönlichen Bereich Geschäftsfähigkeit für erforderlich und ausreichend.

b) Feststellung der Geschäftsfähigkeit

Die Vollmacht ist nur wirksam erteilt, wenn der Vollmachtgeber bei deren Erteilung geschäftsfähig war und auch sonst keine Wirksamkeitsvoraussetzungen fehlen. Die Frage der Geschäftsfähigkeit kann später unter mehreren Aspekten nachprüfungsbedürftig sein:

Kommt es zu einem Betreuungsverfahren, hat das Betreuungsgericht die Wirksamkeit der Vollmacht von Amts wegen zu ermitteln. Tätigt der Bevollmächtigte Geschäfte für den Vollmachtgeber, verpflichten sie diesen nur, wenn die Vollmacht wirksam war, also Geschäftsfähigkeit bestand.

Zu diesem Zweck muss gegebenenfalls ein Sachverständigengutachten erholt werden. Die Frage, ob der Betroffene im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung geschäftsunfähig war (§ 104 Nr. 2 BGB), hat das Gericht von Amts wegen aufzuklären (§ 26 FamFG); insoweit bedarf es nicht zwingend einer förmlichen Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht vom Gericht nicht positiv festgestellt werden, ist nach der Beweisregel des § 105 Nr. 2 BGB von einer wirksamen Bevollmächtigung auszugehen. Trotzdem kann es zur Betreuung kommen, wenn die Vollmacht im Rechtsverkehr wegen der Zweifel nicht akzeptiert wird.

Eventuelle Feststellungen des beurkundenden Notars zur Geschäftsfähigkeit (vgl. § 11 BeurkG) sind für das Betreuungsgericht oder Prozessgericht nicht verbindlich; sie führen allenfalls dazu, dass der Notar als Zeuge zu vernehmen ist. Dies nutzt in der Prozesspraxis jedoch oft nicht vielweil der Notar kein psychiatrischer Sachverständiger ist und der Kontakt des Notars mit dem Vollmachtgeber nur kurz ist. Noch weniger wenig nützt es, wenn der Bevollmächtigte bestätigt, dass der Vollmachtgeber im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung geschäftsfähig war; er ist Partei und nicht sachkundig. Abwegig sind Vollmachtsformulare, in denen der Vollmachtgeber sich selbst bestätigt, „im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte“ zu sein.

Auch ohne Betreuungsverfahren kann die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers bedeutsam sein, etwa wenn der Bevollmächtigte gegenüber dem Grundbuchamt handelt, dem die problematische Geschäftsfähigkeit aus anderen Verfahren zufällig bekannt ist.

Nach deutschem Recht kann die Geschäftsfähigkeit bzw. Unfähigkeit nicht isoliert durch ein Gericht festgestellt werden, sondern nur als Vorfrage eines anderen Verfahrens.

c) Wesentlicher Zeitpunkt

Der Vollmachtgeber muss im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung geschäftsfähig sein; genau genommen bei „Abgabe“ (§ 130 Abs. 2 BGB).

Fazit: Vorsorgevollmachten sollten stets „rechtzeitig“ und „in gesunden Tagen“ erteilt werden, um jedweden Zweifel an der Geschäftsfähigkeit auszuschließen.

d) Bedeutung späterer Geschäftsunfähigkeit

(1) Für die Vollmacht

Die Bevollmächtigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. In der Regel wird sie gegenüber dem Bevollmächtigten abgegeben (sog. Innenvollmacht), selten nur gegenüber dem Dritten, z. B. der kontoführenden Bank (sog. Außenvollmacht). Händigt der Vollmachtgeber die Vollmacht dem Bevollmächtigten aus, ist sie abgegeben und sogleich empfangen worden. Stellt der Vollmachtgeber die Vollmacht aus und legt sie dann in die Schublade in der Hoffnung, im Falle der Hilfsbedürftigkeit werde sie vom Bevollmächtigten aufgefunden, dann stellt sich die Frage, wie Abgabe und Empfang stattfinden. Eine „Abgabe“ im Sinne von § 130 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Vollmachtgeber alles Erforderliche getan hat, was für das Wirksamwerden erforderlich ist. Hier hat der Vollmachtgeber durch Einlegen in die Schublade (oder auf andere Weise, z. B. Deponieren der Vollmacht bei Dritten) sichergestellt, dass die Erklärung dem Bevollmächtigten zu gegebener Zeit zugeht.

Wird der Vollmachtgeber nach Abgabe der Vollmachtserteilung, aber vor oder nach Empfang der Willenserklärung beim Bevollmächtigten hilflos oder geschäftsunfähig, dann berührt das grundsätzlich die weitere Wirksamkeit der (abstrakten) Vollmacht nicht. Denn nach § 168 S. 1 BGB bestimmt sich das Erlöschen nach dem Grundverhältnis; dies ist in der Regel ein Auftrag, welcher nach § 672 S. 2 BGB „im Zweifel“ nicht mit Eintritt der Geschäftsfähigkeit des Auftraggebers erlischt; aber auch der Geschäftsbesorgungsvertrag als Grundverhältnis erlischt im Regelfall nicht (§ 675 BGB). Da dies aber nur Auslegungsregeln sind, sollte die Weitergeltung in der Vollmacht ausdrücklich angeordnet werden.

Trotzdem tritt durch den Wegfall der Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers eine wesentliche Änderung der Situation ein: bisher konnte der Bevollmächtigte Weisungen vom Vollmachtgeber erhalten, war ihm zu Information und Rechenschaft verpflichtet, seinem Vollmachtswiderruf ausgesetzt; Nun kann der Vollmachtgeber diese Rechte jedoch nicht mehr ausüben. Nur in einem Teil der Fälle wird nach § 1896 Abs. 3 BGB ein Kontrollbetreuer bestellt, in den anderen Fällen steht dem Vollmachtgeber niemand als Kontrolleur gegenüber (erst bei Tod des Vollmachtgebers werden dessen Erben eventuell Ansprüche gegen den Bevollmächtigten erheben), der Bevollmächtigte ist Alleinherrscher.

Aus dieser Situation könnte man verschiedene Konsequenzen ziehen:

Die Rechtsmacht des Bevollmächtigten richte sich nach der des Vollmachtgebers; das vertritt niemand mehr, weil die Vorsorgevollmacht dadurch im Rechtsverkehr entwertet würde.
Der Bevollmächtigte könne ab Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers nur noch wie ein Betreuer handeln, bedürfe also wie dieser der Genehmigung des Betreuungsgerichts (§§ 1821 ff. BGB) und bestimmte Geschäfte (wie Schenkungen) seien ihm verschlossen. In diese Richtung geht die Regelung in §§ 1904, 1906 BGB für Gesundheitssorge und Unterbringung; daraus folgt mittels Umkehrschluss, dass diese Auffassung nicht gilt für alle anderen Angelegenheiten, insbesondere die Vermögenssorge.

(2) Für das Grundverhältnis

Durch den Wegfall der Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers könnte sich eine wesentliche Änderung des Grundverhältnisses (Auftrag, Geschäftsbesorgung) ergeben. Die Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers führt im Zweifel nicht zum Erlöschen des Grundverhältnisses, § 672 S. 1 BGB. Das ist nur eine Auslegungsregel. Wenn der Vollmachtgeber eine andere Regelung getroffen hat, gilt dies; er kann z. B. angeordnet haben, dass die Vollmacht mit dem Eintritt der Geschäftsunfähigkeit erlöschen soll, was aber die praktische Brauchbarkeit der Vollmacht beeinträchtigt.

Auch den Geschäftsgegner treffen keine zusätzlichen Pflichten, nach eventuellem Missbrauch Ausschau zu halten.

3. Form der Vollmacht

a) Mündliche Form ausreichend, Schriftform zweckmäßig

Die mündliche Erteilung einer Vollmacht genügt (§ 167 Abs. 2 BGB), ist aber in der Praxis wertlos, weil die Vollmacht dann kaum nachweisbar ist und der Geschäftsgegner (z. B. Bank, Versicherung, Behörde, Gericht usw.) die damit verbundenen Risiken nicht eingehen wird.

Deshalb ist die schriftliche Erteilung zweckmäßig. Aber auch deren praktische Verwertbarkeit ist beschränkt, weil der Geschäftsgegner die Echtheit der Unterschrift bezweifeln kann. Bei Bankvollmachten ist deshalb die Verwendung der Bank- Vollmachtsformulare zweckmäßig und eine sog. bankinterne Beglaubigung (der Vollmachtgeber unterschreibt in der Bank/Sparkasse und ein Bankmitarbeiter bestätigt, wer unterschrieben hat und wie er sich ausgewiesen hat) üblich. Denselben Wert hat eine notariell oder von der Betreuungsbehörde beglaubigte Vollmacht.

Eine Vollmacht muss nicht von Zeugen mitunterschrieben werden; dies kann allerdings hilfreich sein, wenn später Zweifel an der Gültigkeit der Vollmacht (z. B. Echtheit der Unterschrift des Vollmachtgebers oder Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers) widerlegt werden sollen.

b) Gesetzliche Formerfordernisse

Mündliche und teils auch schriftliche Vollmachten sind dort nicht ausreichend, wo gesetzliche Formvorschriften bestehen:

§ 51 Abs. 3 ZPO verlangt für die Bevollmächtigung zur gerichtlichen Vertretung einer prozessunfähigen Partei eine schriftliche Vollmacht.
Die Schriftform der Vollmacht ist notwendig in Gesundheitsangelegenheiten (§ 1904 Abs. 5 BGB) und in Unterbringungssachen (§ 1906 Abs. 5 BGB).
Gegenüber dem Grundbuchamt muss die Vollmacht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden (§ 29 Abs. 1 S. 2 GBO).
Eine Vollmacht zur Anmeldung von Eintragungen im Handelsregister muss öffentlich beglaubigt sein (§ 12 Abs. 1 S. 3 HGB).
Eine Vollmacht zur Ausschlagung einer Erbschaft muss öffentlich beglaubigt sein (§ 1945 Abs. 3 S. 1 BGB).

c) Schriftform

Für die Einhaltung der Schriftform (§ 126 BGB) muss die Vollmacht schriftlich abgefasst sein. Dies bedeutet z. B. handschriftlich, mittels Verwendung eines vorgedruckten Formulars, Ausdruck vom PC, Niederschrift mit Schreibmaschine sowie Herstellung der Schrift durch einen Dritten. Die Angabe von Ort und Zeit ist nicht zwingend. Erforderlich ist die Unterschrift des Vollmachtgebers.

d) Notariell beglaubigte Vollmacht

Bei der Beglaubigung der Unterschrift bestätigt der Notar nur, dass die Unterschrift von einer bestimmten Person stammt (§§ 39, 40 BeurkG), dass sie also „echt“ ist. Der Inhalt der Vollmacht wird vom Notar nicht überprüft. Ebenso wenig muss der Notar prüfen, ob der Vollmachtgeber geschäftsfähig ist.

e) Notariell beurkundete Vollmacht

Bei einer notariell beurkundeteten Vollmacht erstellt der Notar den gesamten Text der Vollmachtsurkunde. Er übernimmt damit die Haftung für eine eindeutige und rechtssicherer Gestaltung der Vollmacht.

Hierbei muss der Notar nicht nur die Identität des Vollmachtgebers überprüfen, er soll auch den Willen des Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären und den Vollmachtgeber über die rechtliche Tragweite der Vollmacht belehren (§ 17 Abs. 1 BeurkG).

Bei der Beurkundung der Vollmacht soll der Notar ferner die Beurkundung ablehnen, wenn dem Vollmachtgeber nach der Überzeugung des Notars die Geschäftsfähigkeit fehlt; Zweifel an der Geschäftsfähigkeit soll der Notar in der Niederschrift feststellen (§§ 11 Abs. 1, 28 BeurkG). Die Beurkundung der Vollmacht durch einen Notar beweist also die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers nicht, sie stellt aber einen Beweis für Geschäftsfähigkeit dar. Hält der Notar den Beteiligten für geschäftsunfähig, kann er die Beurkundung ablehnen (wogegen Beschwerde nach § 15 BNotO möglich ist); hat er Zweifel, vermerkt er es in der Vollmachtsurkunde (was die Vollmacht für den Rechtsverkehr im Regelfall unbrauchbar macht).

Die Beurkundung hat ferner eine Warnfunktion und schützt vor Übereilung: indem der Betroffene zum Notar geht, wird ihm bewusst, dass er eine bedeutsame Handlung vorgenommen hat.

f) Beglaubigung durch die Betreuungsbehörde

Die Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde ist befugt, Unterschriften oder Handzeichen auf Vorsorgevollmachten oder Betreuungsverfügungen zu beglaubigen (§ 6 Abs. 2 S. 1 BtBG); sonstige Vollmachten dürfen von der Behörde nicht beglaubigt werden. Ist mit der Vorsorgevollmacht eine Patientenverfügung verbunden, kann ebenfalls beglaubigt werden (eine isolierte Patientenverfügung dagegen dürfte nicht beglaubigt werden).

Ein Blanko darf nicht beglaubigt werden (§ 6 Abs. 2 S. 2 BtBG), ein Text muss also vorhanden sein. Nicht jeder Bedienstete der Behörde darf beglaubigen, sondern nur hierzu durch internen Akt besonders bestellte Personen („die Urkundspersonen“); die Beglaubigung durch einen anderen Behördenbediensteten ist unwirksam.

Weiter gilt das zur notariellen Beglaubigung (oben d) bereits Gesagte: Die Beglaubigung bestätigt nur, dass die Unterschrift von einer bestimmten Person stammt. Der Inhalt der Vollmacht und die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers müssen von der Urkundsperson nicht überprüft werden.

h) Auslandsfälle

Wenn eine Vollmacht im Ausland verwendet werden soll, muss sie den Vollmachtserfordernissen des jeweiligen Landes entsprechen, in dem sie verwendet werden soll (sog. „Verwendungsstaat“). Hierzu empfiehlt es sich, bei einer im ausländischen Recht sachkundigen Stelle (z. B. Konsulat/Botschaft des Verwendungsstaat; Anwalt mit Kenntnissen im Recht des Verwendungsstaats; Anwalt oder Notar im Verwendungsstaat) nachzufragen, welchen konkreten Inhalt die Vollmacht und welche Form sie haben muss.

Bitte beachten Sie hierbei: Wird eine zur Verwendung im Ausland gedachte Vollmacht von einem deutschen Notar lediglich beglaubigt, ist er für deren konkreten Inhalt und damit deren Rechtswirksamkeit und Verwendbarkeit nicht verantwortlich (oben d). Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist der Notar nicht verpflichtet (§ 17 Abs. 3 S. 2 BeurkG).

4. Einverständnis des Bevollmächtigten

Die Vollmacht wird durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung erteilt (§ 167 Abs. 1 BGB). Die Annahme der Willenserklärung durch den Bevollmächtigten oder dessen Zustimmung zur Bevollmächtigung ist somit nicht erforderlich, nur der Empfang (andernfalls könnte der Bevollmächtigte mangels Kenntnis von der Vollmacht gar nicht tätig werden).

Eine Unterschrift des Bevollmächtigten unter der Vollmacht ist daher nicht erforderlich.

Der Bevollmächtigte kann aber die einseitig erteilte Vollmacht (analog § 333 BGB) zurückweisen oder auf sie verzichten. Er muss nicht tätig werden, wenn er nicht will, dann kann es zur Betreuung kommen. Ist er tätig geworden, kann er seine Arbeit jederzeit einstellen; dann steht der Vollmachtgeber ohne Bevollmächtigten da, sofern kein Ersatzbevollmächtigter vorhanden ist.

Eine Pflicht zum Tätigwerden trifft aber den Bevollmächtigten, wenn dies im Grundvertrag (Innenverhältnis) zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem vereinbart ist, wie etwa in einem Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem Rechtsanwalt.

In manchen Vollmachtsformularen ist trotzdem eine Unterschrift des Bevollmächtigten vorgesehen mit dem Zusatz:

„Die/der Bevollmächtigte bestätigt mit ihrer/seiner Unterschrift, dass die Bevollmächtigung zur Kenntnis genommen und die Bevollmächtigung mit diesem Inhalt akzeptiert wurde.“

Soweit hier eine Bestätigung des Empfangs gemeint ist (§ 167 Abs. 1 BGB), ist dies sinnvoll, aber nicht notwendig. Was mit „akzeptieren“ der Bevollmächtigung gemeint sein könnte, bleibt offen: Soll das eine Verpflichtung bedeuten, später tätig zu werden? Solche Formulierungen sind daher inhaltlich als fragwürdig anzusehen und sollten vermieden werden.

5. Erteilung der Vollmacht

Die Erteilung der Vertretungsmacht erfolgt:

Entweder durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden (§ 167 Abs. 1 BGB). Das ist der Regelfall bei der Vorsorgevollmacht und bedeutet nur, dass die Erklärung irgendwann mit Willen des Vollmachtgebers dem Bevollmächtigten zugehen muss, nicht unbedingt sogleich nach Ausstellung der Vollmacht.
Oder durch Erklärung gegenüber dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll.
Oder durch öffentliche Bekanntmachung (§ 171 BGB).

Wenn der Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten die Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und dieser die Urkunde einem Dritten vorlegt, dann bleibt die Bevollmächtigung bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird (§ 172 Abs. 2 BGB).

6. Beurkundung des Grundgeschäfts

Das Grundgeschäft (Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag) setzt in der Regel (Ausnahme: sog. isolierte Vollmacht) einen Vertrag, also zwei übereinstimmende Willenserklärungen, voraus. Es bedarf keiner notariellen Beglaubigung oder Beurkundung. Auch für das Grundgeschäft muss der Vollmachtgeber (und der Bevollmächtigte) geschäftsfähig sein.

V. Gestaltung des Inkrafttretens von Vorsorgevollmachten

Wird eine gewöhnliche (Spezial-)Vollmacht erteilt, soll sie im Regelfall sofort wirksam sein. Der Vollmachtgeber händigt die Vollmachtsurkunde dem Bevollmächtigten aus und dieser kann sofort für den Vollmachtgeber handeln (§ 164 BGB).

Wer eine Vorsorgevollmacht errichtet, will dagegen im Regelfall, dass sie erst verwendet werden kann und verwendet wird, wenn die Hilfsbedürftigkeit eingetreten ist. Dieses Ziel ist schwierig zu erreichen. Zu unterscheiden sind die Vollmacht (verkörpert in der Vollmachtsurkunde) und das Innenverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten. Entweder eine Vollmacht ist im Rechtsverkehr verwendungsfähig, dann ist sie stets mit Missbrauchsrisiken behaftet; oder sie ist vor Missbrauch geschützt, dann ist sie nicht verwendungsfähig.

1. Aufschiebend bedingte Vollmachten

Die Bevollmächtigung unter einer Bedingung, die in die Vollmachtsurkunde aufgenommen wird, ist grundsätzlich zulässig.

Theoretisch scheint das eine gute Lösung zu sein: der Bevollmächtigte kann vor Eintritt des „Betreuungsfalls“ nicht handeln, ab diesem Zeitpunkt – wie gewünscht – schon. Praktisch gesehen schafft aber der, der eine solche bedingte Vollmacht erteilt, erhebliche Probleme, so dass davon abzuraten ist.

Als Bedingungen werden z. B. vorgeschlagen: Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers; Handlungsunfähigkeit; Betreuungsbedürftigkeit; Vorsorgefall. Beispiele für derartige schlechte Formulierungen:

„Falls ich einmal betreuungsbedürftig werden sollte, erteile ich…“.

„Für den Fall meiner Geschäftsunfähigkeit erteile ich Herrn/Frau XY Vollmacht, mich in allen Angelegenheiten zu vertreten“.

Wenn der Bevollmächtigte dann für den Vollmachtgeber handelt, obwohl die Bedingung (noch) nicht eingetreten ist, wird er als Vertreter ohne Vertretungsmacht tätig; wenn der Vollmachtgeber das Geschäft nicht genehmigt, bleibt es letztlich unwirksam (§§ 177, 182 BGB).

a) Nachweis des Eintritts der Bedingung

Wenn der Bevollmächtigte tätig wird, weil er meint, die Bedingung sei eingetreten, wird sein Geschäftspartner in der Regel den Nachweis verlangen, dass die Bedingung eingetreten ist.

Materiellrechtlich ist der Nachweis der Wirksamkeit der Vollmacht nur bei einseitigen Rechtsgeschäften (wie Kündigung, Rücktritt) erforderlich (§ 174 BGB).

Formal ist der Eintritt der Bedingung z. B. nachzuweisen, wenn gegenüber dem Grundbuchamt (§ 29 Abs. 1 GBO) oder dem Handelsregister (§ 12 Abs. 2 HGB) gehandelt wird. Eine Vollmacht „für den Fall meiner Geschäftsunfähigkeit“ ist nicht grundbuchtauglich, weil dem Grundbuchamt die Tatsache der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung des Bevollmächtigten gem. § 29 GBO durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden müsste, was schlechtweg unmöglich ist.

Faktisch muss im Rechtsverkehr der Eintritt der Bedingung auch in den sonstigen Fällen nachgewiesen werden, weil sich sonst ein erfahrener Geschäftspartner (Bank, Versicherung, Behörde, Gericht usw.) nicht auf ein Handeln mit dem Bevollmächtigten einlässt. Bedingte Vollmachten mit unscharfer Bedingung sind somit im Rechtsverkehr fast wertlos. Von ihnen ist daher abzuraten.

Anders ist es bei eindeutig und leicht feststellbaren Bedingungen:

„Vollmacht gilt ab dem [Datum].“

„Vollmacht gilt ab meinem 80. Geburtstag.“

Ob solche Bedingungen in einer Vorsorgevollmacht jedoch sinnvoll sind, ist mehr als zweifelhaft: Tritt der Vorsorgefall ein, die Bedingung jedoch nicht, ist die Vollmacht nicht verwendbar.

b) Geschäftsunfähigkeit als Bedingung

Geschäftsunfähigkeitist zwar ein dem Gesetz bekannter Begriff (§ 104 Nr. 2 BGB); die Geschäftsunfähigkeit wird aber nicht durch ein Gutachten oder in einem Gerichtsverfahren rechtskräftig oder sonst wie verbindlich festgestellt, sondern nur als Vorfrage. Wenn der Bevollmächtigte mit der Vollmacht „für den Fall meiner Geschäftsunfähigkeit“ zur Bank geht, um Geld vom Konto des Vollmachtgebers abzuheben, wird der Bankmitarbeiter fragen, woher er denn wissen soll, dass der Vollmachtgeber geschäftsunfähig ist. Er wird einen Nachweis verlangen, der kaum zu erbringen ist. Dann müsste der Vollmachtgeber, vertreten durch den Bevollmächtigten, vor dem Gericht (Amtsgericht, Landgericht) auf Feststellung klagen; das Gericht würde ein Gutachten einholen, ob Geschäftsunfähigkeit vorlag. Verschiedene Sachverständige können durchaus zu verschiedenen Ergebnissen kommen. Bei wechselndem psychischem Zustand ist sie für einen bestimmten Tag/Stunde im Nachhinein nicht festzustellen.

Denkbar wäre immerhin, schon in der Vollmacht festzulegen:

„Meine Geschäftsunfähigkeit soll der Psychiater Dr. med. XY verbindlich feststellen“.

Dann wäre durch Vollmacht und Bescheinigung des Psychiaters der Eintritt der Wirksamkeit halbwegs verbindlich festgelegt.

Im Regelfall erfasst die Geschäftsunfähigkeit alle Angelegenheiten. Jedoch ist anerkannt, dass eine nur partielle Geschäftsunfähigkeit möglich ist; hier beschränkt sich die Geschäftsunfähigkeit auf einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten (z. B. Wohnungsangelegenheiten, Scheidung). Wird als Bedingung für die Wirksamkeit der Vollmacht die Geschäftsunfähigkeit festgelegt und tritt eine nur partielle Geschäftsunfähigkeit ein, ist problematisch und gegebenenfalls Quelle für einen Streit, ob damit die Bedingung für die Vollmacht eingetreten ist oder nicht und welchen Umfang die Vollmacht hat (nur soweit Geschäftsunfähigkeit vorliegt oder unbeschränkt?).

Nach § 1896 BGB kann eine Betreuung auch für einen Geschäftsfähigen angeordnet werden, wenn ein Bedürfnis dafür besteht. Wird das Wirksamwerden nur an die Geschäftsunfähigkeit geknüpft, kann also in diesen Fällen die Betreuung nicht verhindert werden. Handlungsunfähigkeit als Bedingung ist schon deshalb ungeeignet, weil nicht klar ist, was damit gemeint ist.

Ebenso unklar ist die Anknüpfung an einen „Vorsorgefall“. Wann genau ist dieser eingetreten?

c) Betreuungsbedürftigkeit als Bedingung

Die Betreuungsbedürftigkeit zur Bedingung zu erklären, ist ebenfalls fehlerhaft. Hier kann der rein körperliche Verfall gemeint sein (in welcher Intensität?) oder auch, dass das Betreuungsgericht andernfalls eine Betreuung anordnen würde. Wer soll die Betreuungsbedürftigkeit verbindlich bestimmen?

Unbrauchbar ist weiterhin die Formulierung: „Vollmacht, falls andernfalls eine Betreuung notwendig werden sollte.“ Es stellt sich die Frage, wer diesen Zeitpunkt verbindlich bestimmt.

Teils wird die Auffassung vertreten, das Betreuungsgericht solle ein „Negativattest“ erstellen, wenn die Prüfung ergeben hat, dass die Vollmacht wirksam ist und ergeben hat, „dass mit der Vollmacht die aktuell zu regelnden Angelegenheiten des Vollmachtgebers“ ebenso gut wie durch einen Betreuer erledigt werden können. Der Bevollmächtigte solle das Negativattest zusammen mit der Vollmacht dem Geschäftspartner vorlegen. Ein solcher Beschluss ist aber im FamFG nicht vorgesehen. Denkbar wäre er nur als Ablehnung der Betreuerbestellung. Diese Lösung hat u. a. den Nachteil, dass das Betreuungsgericht die „Ablehnung der Bestellung eines Betreuers“ bzw. die „Einstellung des Betreuungsverfahrens“ in der Regel erst nach Anhörung des Betroffenen, Einholung eines Sachverständigengutachtens (§ 280 FamFG) und gegebenenfalls Bestellung eines Verfahrenspflegers beschließen wird; bis dahin vergehen Monate. In der Zwischenzeit wird gegebenenfalls ein vorläufiger Betreuer durch einstweilige Anordnung bestellt.

Weiterer Vorschlag: das Betreuungsgericht solle eine Feststellung treffen, dass die Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers vorliegen, die dann mit der Vollmacht vorgelegt wird. Es ist zu beachten, dass einem Gericht nur vom Gesetzgeber Aufgaben zugewiesen werden können, nicht von Privatpersonen in Vollmachtsurkunden; Gerichte können nicht irgendetwas bescheinigen. Ein solcher Beschluss oder Zeugnis ist im FamFG nicht vorgesehen, wird also abgelehnt werden; oder der Antrag wird als Anregung aufgefasst werden, ein Betreuungsverfahren einzuleiten. Wird die Betreuung dann nach den Ermittlungen vom Betreuungsgericht abgelehnt, da eine Vollmacht vorliege, kann der Bevollmächtigte mithilfe von Vollmacht und Ablehnungsbeschluss versuchen, vom Geschäftsverkehr akzeptiert zu werden.

d) Bedingte Vollmacht mit Anknüpfung an ein ärztliches Attest

Manche schlagen vor, zu formulieren:

„Für den Fall meiner Geschäftsunfähigkeit erteile ich folgende Vollmacht…; die Geschäftsfähigkeit soll durch das Attest eines Arztes festgestellt werden.“

Dann könne der Bevollmächtigte mit der Vollmacht nebst Arztattest tätig werden.

Das ist zweifelhaft. Ohrenärzte, Augenärzte sind wohl nicht gemeint. Sind Hausärzte in Fragen der Geschäftsfähigkeit sachkundig? Im Betreuungsverfahren wäre das zu verneinen. In den Grenzbereichen lässt sich die Geschäftsfähigkeit nicht einmal durch Gutachten von Sachverständigen zweifelsfrei feststellen. Im Übrigen taucht hier die Problematik von Gefälligkeitsattesten auf; irgendein Arzt, notfalls im Ausland, findet sich immer.

Deshalb nützt es auch nicht viel, den Arzt namentlich zu bestimmen („die Geschäftsfähigkeit soll durch das Attest des Dr. med. … festgestellt werden.“ oder „meines Hausarztes“), hier taucht nämlich die Frage auf, wer bei Tod oder Verhinderung dieses Arztes das Bestimmungsrecht hat und weshalb dieser Arzt berechtigt und verpflichtet sein sollte, gutachterlich tätig zu werden. Ist der Patient einwilligungsunfähig, kann er (falls kein Notfall vorliegt) mangels eigener Einwilligung nicht untersucht werden. Hausärzte haben nicht die Ausbildung, Geschäftsunfähigkeit festzustellen. Im Übrigen haftet der Arzt, wenn er fälschlich die Geschäftsunfähigkeit feststellt.

2. Anweisungen über die Aushändigung der Vollmacht an den Notar

Von manchen Notaren wird folgende Konstruktion vorgeschlagen:

Der Vollmachtgeber errichtet beim Notar die Vollmachtsurkunde.
Weder der Vollmachtgeber noch der Bevollmächtigte erhalten einen Vollmachtsausfertigung ausgehändigt.
Der Vollmachtgeber weist den Notar an, dem Bevollmächtigten erst dann eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde zu erteilen, wenn dieser eine ärztliche Bescheinigung (ggfs. vom namentlich benannten Hausarzt) über die Geschäftsunfähigkeit (bzw. einen Betreuungsbedarf) des Vollmachtgebers vorlegt.

Solche Klauseln haben den Vorteil, dass ein Missbrauch vor Eintritt des Vorsorgefalles erschwert wird; für den Rechtsverkehr besteht keine Unklarheit, weil die Vollmachtsurkunde selbst keine Bedingung enthält.

Dem stehen jedoch eine Vielzahl schwerwiegender Nachteile gegenüber (vgl. auch oben Punkt 1 Buchstabe d):

Was ist, wenn der Vorsorgefall erst nach Jahrzehnten eintritt? Wie wird der Informationsfluss zwischen Notar und Bevollmächtigtem sichergestellt?
Muss sich der Vollmachtgeber von einem Arzt auf seine Geschäftsunfähigkeit untersuchen lassen? Was ist, wenn er sich weigert oder den Arzt wechselt?
Kann der Bevollmächtigte auch Atteste ausländischer Ärzte vorlegen?
Gilt jeder Hausarzt als ausreichend „sachverständig“?
Was geschieht bei einem Widerruf der Aushändigungsanweisung durch den Vollmachtgeber?
Besteht ein Haftungsrisiko des Notars, insbesondere bei unklaren und/oder sich widersprechenden Attesten?
Entstehen zusätzliche Kosten der ärztlichen Bescheinigung?
Besteht ein Haftungsrisiko des Arztes, das evtl. dazu führt, dass dieser die Ausstellung der Bescheinigung ablehnt?
Wann ist die Vollmacht „abgegeben“ (§ 130 Abs. 2 BGB)?

Insgesamt ist von solchen Konstruktionen abzuraten.

Ein einfacheres (und bei den meisten Notaren übliches) Verfahren besteht darin, dass der Vollmachtgeber zwar beim Notar die Erteilung einer für den jeweiligen Bevollmächtigten bestimmten Ausfertigung der Vollmacht beantragt, jedoch weiter bestimmt, dass diese Vollmachtsausfertigung dem Vollmachtgeber übersandt wird. Die Ausfertigung wird vom Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten erst ausgehändigt, wenn sie konkret benötigt wird. Dadurch hat der Vollmachtgeber die Kontrolle darüber, dass der Bevollmächtigte die Vollmacht vorerst nicht benutzen kann. Der Bevollmächtigte sollte jedoch vom Vollmachtgeber darüber informiert werden, wo dieser die Vollmacht aufbewahrt, um im Notfall einen Zugriff zu gewährleisten.

3. Aushändigungsanweisungen im privaten Bereich

Denkbar wäre es, die Vollmacht bei einem Dritten (z. B. einem vertrauenswürdigen (Freund) zu hinterlegen mit der Anweisung, die Vollmachtsurkunde dem Bevollmächtigten erst auszuhändigen, sobald der Dritte „den Eindruck“ der Notwendigkeit einer Bevollmächtigung hat.

Der Vollmachtgeber könnte die Vollmachtsurkunde erstellen, privat aufbewahren und den Bevollmächtigten nicht davon informieren. Er hofft, dass der Bevollmächtigte die Urkunde bei Eintritt des Vorsorgefalles auffindet und dann als Bevollmächtigter tätig wird. Hier bestehen allerdings rechtliche Probleme, weil der Vollmachtgeber bei „Abgabe“ der Erklärung noch geschäftsfähig sein muss, erst die nach Abgabe eintretende Geschäftsunfähigkeit ist unschädlich (§ 130 Abs. 2 BGB). Bedeutsamer sind die praktischen Probleme: Wird der Bevollmächtigte die Urkunde rechtzeitig finden? Wird er dann tatsächlich tätig werden?

Es sollte niemand damit überrascht werden, dass er Bevollmächtigter geworden ist. Die Angelegenheit sollte mit der als Bevollmächtigten vorgesehenen Person besprochen werden, der Vollmachtgeber sollte sagen, wo die Vollmachtsurkunde verwahrt ist.

Im Übrigen kann auch der Aufbewahrungsort einer Vorsorgevollmacht bei der Bundesnotarkammer in Berlin im Zentralen Vorsorgeregister (ZVR) registriert werden.

4. Verwendungsvereinbarung im Innenverhältnis

Denkbar ist, dem Bevollmächtigten die Vollmachtsurkunde über die unbedingte Vollmacht sogleich auszuhändigen, im Innenverhältnis aber zu vereinbaren, ab wann er von der Vollmacht Gebrauch machen darf. Hier treten keine Verzögerungen auf, es sind keine medizinischen Gutachten erforderlich. Es besteht aber kein Schutz vor einem Missbrauch der Vollmacht im Außenverhältnis.

VI. Möglicher Inhalt einer Vorsorgevollmacht

1. Vermögensangelegenheiten

Die Erteilung von Generalvollmachten für alle vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist der Regelfall im Rahmen der Erstellung von Vorsorgevollmachten:

Nur eine solch umfassende Vollmacht macht eine rechtliche Betreuung wirklich entbehrlich!

Ausnahmen bei den Befugnissen des Bevollmächtigten führen häufig dazu, dass eine Betreuung für einzelne Angelegenheiten erforderlich wird.

Die Generalvollmacht umfasst dann insbesondere:

die Vertretung gegenüber Banken, Bausparkassen, Versicherungen, Renten- und Krankenkassen;
Immobilienangelegenheiten;
sonstige finanzielle Angelegenheiten.

Eine Generalvollmacht kann nur widerruflich erteilt werden, weil sie allein im Interesse des Vollmachtgebers und nicht etwa des Bevollmächtigten erteilt wird.

Inhaltlich bedarf es keiner – nicht abschließend zu verstehenden – Einzelaufzählung von Befugnissen des Bevollmächtigten, um eine sachlich unbegrenzte Vertretungsmacht zu erteilen; es genügt vielmehr eine abstrakte Bezeichnung. Dennoch ist es allgemein anerkannt und sinnvoll, dass eine beispielhafte Aufzählung zu wichtigen Vermögensgegenständen (insbesondere Grundstücksgeschäften) sowie zur Verfügung über Konten und Depots sinnvoll ist.

Grundvoraussetzung für eine solche umfassende Vollmacht ist stets ein umfassendes Vertrauensverhältnis zum Bevollmächtigten.

2. Gesundheitsangelegenheiten

a) Bedeutung der Aufklärung und Einwilligung des Patienten

Eine medizinische Behandlung, die mit Eingriffen in den Körper oder die Persönlichkeitsrechte verbunden ist, ist nur dann nicht rechtswidrig, wenn der Patient wirksam einwilligt (§ 630d BGB). Fehlt die erforderliche Einwilligung, kann in Eilfällen auf die mutmaßliche Einwilligung abgestellt werden (etwa, wenn jemand bei einem Verkehrsunfall schwer verletzt wird, bewusstlos ins Krankenhaus eingeliefert wird und sofortige Behandlung erforderlich ist).

Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn der Patient eine angemessene Zeit vorher ausreichend aufgeklärt wurde (§§ 630d Abs. 2, 630e BGB). Die Einwilligung wird als geschäftsähnliche Handlung, nicht als Willenserklärung aufgefasst. Auf diese Weise wird erreicht, dass sich die Fähigkeit zur Einwilligung nicht nach den Regeln über die Geschäftsfähigkeit richtet. Daher kann unabhängig davon jeder (z. B. auch ein Minderjähriger) einwilligen, falls er Wesen, Bedeutung und Tragweite der beabsichtigten medizinischen Behandlung einsehen und seinen Willen danach bestimmen kann („natürliche Einsichts- und Steuerungsfähigkeit“).

Möglich ist, dass die Einwilligung (oder die Verweigerung der Einwilligung) durch einen gesetzlichen Vertreter (Betreuer) oder rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter (Bevollmächtigter) erklärt wird.

Von einer konkreten Einwilligung spricht man, wenn die bevorstehende Behandlung in den Grundzügen bereits bekannt ist. Hat der Patient wirksam in die unmittelbar bevorstehende Behandlung eingewilligt und dauert die Behandlung längere Zeit, wirkt die Einwilligung bis zum Ende der konkreten Behandlung. Es muss also nicht etwa, wenn er während der Behandlung das Bewusstsein verliert und damit keine Einwilligungsfähigkeit mehr vorliegt, ein Betreuer oder ein Bevollmächtigter einwilligen; jedenfalls dann nicht, wenn bei Erteilung der Einwilligung der Zustand künftiger Einwilligungsunfähigkeit als möglich voraussehbar ist. Ein Bevollmächtigter oder Betreuer könnte aber die Einwilligung widerrufen, sobald beim Patienten Einwilligungsunfähigkeit eingetreten ist.

Zweifelhaft ist, ob wirksam in eine künftige Behandlung eingewilligt werden kann (sog. „abstrakte Einwilligung“), die überhaupt noch nicht bekannt und nicht einmal in groben Zügen absehbar ist. Da eine Einwilligung nur dann wirksam ist, wenn der Patient konkret aufgeklärt wurde, wird das zum Teil verneint. Andererseits ist es möglich, dass jemand auf eine Aufklärung verzichtet. Im Übrigen würde in solchen Fällen die Aufklärung des Betreuers bzw. Bevollmächtigten genügen.

b) Zulässigkeit der Vorsorgevollmacht

Durch § 1904 Abs. 5 BGB wird die grundsätzliche Zulässigkeit von Vollmachten in Gesundheitsangelegenheiten festgestellt. Die Einwilligung kann dann vom Bevollmächtigten erteilt oder versagt werden; er ist an Stelle des Vollmachtgebers aufzuklären.

c) Voraussetzungen einer wirksamen Vollmacht

(1) Allgemeine Voraussetzungen

Der Vollmachtgeber muss bei Erteilung der Vollmacht geschäftsfähig sein. Einwilligungsfähigkeit genügt nicht, da die Erteilung einer Vollmacht ein rechtsgeschäftlicher Vorgang ist, selbst wenn sie keine Einwilligung in eine Behandlung darstellt. Es ist jedoch unschädlich, wenn zum Zeitpunkt der Behandlung die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers weggefallen ist.

Die Vollmacht darf nicht widerrufen worden sein. Für den Widerruf ist in Gesundheitsangelegenheiten keine Geschäftsfähigkeit des Patienten erforderlich, hier genügt Einwilligungsfähigkeit. Im Übrigen ist der Streit, wann Einwilligungsfähigkeit und wann Geschäftsfähigkeit vorliegt, ohnehin theoretisch, weil eine tatsächliche Abgrenzung beider „Fähigkeiten“ kaum möglich ist; Auswirkungen hat die Frage nur bei Minderjährigen.

(2) Schriftform der Vollmacht

Die Vollmacht muss schriftlich erteilt werden (§ 1904 Abs. 5 BGB).

(3) Ausdrücklichkeit

Die Einwilligung des Vollmachtgebers ist nur wirksam, wenn die Vollmacht die Maßnahmen des § 1904 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB ausdrücklich umfasst (§ 1904 Abs. 5 BGB), sog. „Konkretisierungsgebot“. Eine abstrakt formulierte Generalvollmacht oder die Verwendung des Begriffs „Gesundheitssorge“ genügt also nicht. Der Wortlaut des Gesetzes muss nicht unbedingt gewählt werden, hat sich in der Praxis aber weitgehend durchgesetzt.

Ein Recht zur Vertretung in Fragen der Sterbehilfe im weitesten Sinn (z. B. durch Abbruch der künstlichen Ernährung, durch Abstellen von Beatmungsgeräten) ist bei Verwendung des Wortlauts von § 1904 Abs. 1 BGB nicht inbegriffen, weil die Nichteinwilligung (§ 1904 Abs. 2 BGB) nicht erwähnt ist. Ist das gewollt, müsste dies ausdrücklich hinzugefügt werden.

Einer weiteren, gesonderten Klarstellung bedarf es, wenn die Vollmacht auch das Recht umfassen soll, über die Anwendung neuer, noch nicht zugelassener Medikamente und Behandlungsmethoden beim Vollmachtgeber zu entscheiden.

Nach dem Wortlaut des § 1904 Abs. 5 BGB ist, wenn diese Kriterien nicht erfüllt sind, die „Einwilligung“ nicht wirksam; die Vollmacht bliebe also wirksam, doch könnte der Bevollmächtigte mit dieser Vollmacht in Gesundheitssachen nichts anfangen. Eine schriftliche Generalvollmacht, der diese Ausdrücklichkeit fehlt, bleibt somit in Vermögensangelegenheiten wirksam; in Gesundheits- und Freiheitsentziehungssachen kann der Bevollmächtigte damit aber nicht wirksam einwilligen. Dann müsste insoweit ein Betreuer bestellt werden.

d) Keine Verdrängung der Rechtsmacht des Vollmachtgebers

Die Erteilung der Vollmacht lässt die Einwilligungsfähigkeit des Vollmachtgebers unberührt. Ein Vollmachtgeber kann deshalb, falls bei ihm Einwilligungsfähigkeit vorliegt, in seine medizinische Behandlung wirksam selbst einwilligen, auch wenn er eine Vollmacht in Gesundheitssachen erteilt hat. Das kann auch gegen den Willen des Bevollmächtigten erfolgen. Der noch einwilligungsfähige Vollmachtgeber kann die Einwilligung selbst versagen; dann kann der Bevollmächtigte sie nicht ersetzen.

e) Genehmigung des Betreuungsgerichts

Eine Genehmigung des Betreuungsgerichts ist nicht erforderlich, wenn zwischen Arzt und Bevollmächtigtem Einvernehmen darüber besteht, dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerruf der Einwilligung durch den Bevollmächtigten dem Willen des Vollmachtgebers entspricht (§ 1904 Abs. 4 BGB).

3. Freiheitsentziehende Unterbringung

a) Grundlagen

Man nimmt eine „Unterbringung“ vor, wenn man eine andere Person in ein Altenheim, Pflegeheim, Krankenhaus, psychiatrische Klinik usw. verbringt.

Diese Unterbringung kann sein:

(1) Offene Unterbringung

Hier wird der Betroffene beispielsweise in ein Altenheim gebracht, das er jederzeit verlassen kann, wenn er dort nicht bleiben will. Diese Unterbringung ist nicht mit Freiheitsentziehung verbunden. Wer sich so unterbringen lassen will, braucht keine Vorsorgevollmacht zu erteilen; hier genügt es, selbst den Umzug zu organisieren oder organisieren zu lassen. Hier ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts nicht erforderlich und auch nicht möglich.

(2) Geschlossene Unterbringung

Sie ist mit Freiheitsentziehung verbunden (§ 1906 Abs. 1 BGB), d. h. der Betroffene wird „eingesperrt“, er befindet sich z. B. in der geschlossenen Abteilung eines Pflegeheims und kann sie nicht verlassen, wenn er will. Hier ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich, wenn ein Betreuer (§ 1906 Abs. 2 S. 1 BGB) oder ein Bevollmächtigter (§ 1906 Abs. 5 BGB) die Unterbringung vornimmt.

Der Bevollmächtigte kann den Vollmachtgeber nicht nach Gutdünken geschlossen unterbringen. Er muss einen gesetzlich anerkannten Grund für die Unterbringung haben:

Aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung des Vollmachtgebers besteht die Gefahr, dass der Vollmachtgeber sich selbst tötet oder erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügt (§ 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Oder:

Eine Untersuchung des Gesundheitszustandes, eine Heilbehandlung oder ein ärztlicher Eingriff ist notwendig, kann aber ohne die Unterbringung des Vollmachtgebers nicht durchgeführt werden und der Vollmachtgeber kann auf Grund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der Unterbringung nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln (§ 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

(3) Unterbringungsähnliche Maßnahmen

Darunter versteht man Fälle, bei denen eine Person (Vollmachtgeber oder Betreuter) sich in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält und ihr hierbei durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig die Freiheit entzogen werden soll (§ 1906 Abs. 4 BGB).

Im Klartext heißt das: einem pflegbedürftigen Heimbewohner wird die persönliche Freiheit beschränkt, indem ein hohes Bettgitter vor sein Pflegebett angebracht ist (so dass er nicht darübersteigen kann) oder die Zimmertür wird abgeschlossen oder er wird „fixiert“ (d. h. angebunden, gefesselt) oder es werden ihm gezielt Medikamente verabreicht, damit er in einen Dämmerzustand verfällt. Anlass hierfür sind Unruhe, Desorientiertheit, Sturzgefahr, Drang zum Weglaufen, usw.

Auch hier ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich, wenn ein Betreuer oder ein Bevollmächtigter dies erlaubt (§ 1906 Abs. 2, 4 und 5 BGB). Auch wenn die Unterbringung als solche genehmigt ist, ist eine gesonderte betreuungsgerichtliche Genehmigung erforderlich, wenn dem Vollmachtgeber zusätzlich durch unterbringungsähnliche Maßnahmen die Freiheit entzogen werden soll.

b) Bedeutung der Einwilligung des Vollmachtgebers

Freiheitsentziehung stellt eine unerlaubte Handlung (§ 823 BGB) und eine Straftat (§ 239 StGB) dar. Sie ist aber erlaubt, wenn der Betroffene damit einverstanden ist. Diese Einwilligung setzt keine Geschäftsfähigkeit voraus, sondern dass der Betroffene mit natürlichem Willen die Tragweite seiner Einwilligung erfassen kann.

c) Zulässigkeit der Vorsorgevollmacht

§ 1906 Abs. 5 BGB stellt die grundsätzliche Zulässigkeit von Vollmachten in Unterbringungsangelegenheiten fest. Jedoch wird eine Genehmigung des Betreuungsgerichts für die Unterbringung (nicht für die Vollmacht!) verlangt.

d) Ausdrücklichkeit der Vollmacht

Die Einwilligung des Vollmachtgebers ist nur wirksam, wenn die Vollmacht die Maßnahmen des § 1906 BGB ausdrücklich umfasst (§ 1906 Abs. 5 BGB), sog. „Konkretisierungsgebot“. Eine abstrakt formulierte Generalvollmacht genügt also nicht. Auch Klauseln wie „einschließlich der Maßnahmen nach 1906 BGB“. oder unpräzise Formulierungen wie „Der Bevollmächtigte hat das Recht der Aufenthaltsbestimmung“ sind ungenügend.

Auch hier hat sich in der Praxis durchgesetzt, den Wortlaut des Gesetzes (weitgehend) zu zitieren und evtl. auch die Vorschrift zu nennen. Nur bei einer derart konkreten und für den jeweiligen Vollmachtgeber nachvollziehbaren Beschreibung kann sichergestellt werden, dass er in vollem Umfang die von ihm dem Bevollmächtigten erteilte Vertretungsbefugnis verstanden hat und eine Bevollmächtigung in diesem Umfang auch tatsächlich wünscht.

e) Ausübung von Zwang

Wenn ein Betreuter sich gegen die Verbringung in die geschlossene Unterbringung wehrt, kann der Betreuer (oder der Bevollmächtigte) die Betreuungsbehörde um Unterstützung bitten (§ 326 Abs. 1 FamFG).

Die Betreuungsbehörde selbst, wie auch der Betreuer oder Bevollmächtigte, kann (von strafrechtlich gerechtfertigter Notlage abgesehen) keine körperliche Gewalt einsetzen, sondern hat um Vollzugshilfe der Polizei nachzusuchen (§ 326 Abs. 2 FamFG). Unmittelbare Gewalt darf nur die Polizei anwenden.

Die Wohnung des Betroffenen darf ohne dessen Einwilligung nur gewaltsam geöffnet, betreten und durchsucht werden, wenn das Betreuungsgericht dies ausdrücklich angeordnet hat (§ 326 Abs. 3 FamFG).

f) Beendigung der Unterbringung

Der Bevollmächtigte hat die Freiheitsentziehung bzw. die unterbringungsähnliche Maßnahme zu beenden, wenn die Voraussetzungen dafür weggefallen sind. Er wird sich hier von den Ärzten und gegebenenfalls vom Betreuungsgericht beraten lassen. Der Bevollmächtigte hat sich daher in regelmäßigen Abständen davon zu überzeugen, ob die Voraussetzungen für eine freiheitsentziehende Unterbringung noch andauern.

Ferner hat das Betreuungsgericht die Pflicht, bei Wegfall der Unterbringungsvoraussetzungen die Unterbringung von Amts wegen zu beenden (§ 330 FamFG), d. h. den Genehmigungsbeschluss von Amts wegen aufzuheben.

Die Anstalt selbst hat kein eigenes Entlassungsrecht.

Der Bevollmächtigte hat die Beendigung der Unterbringung dem Betreuungsgericht mitzuteilen (§ 1906 Abs. 2 S. 2 BGB).

Der Vollmachtgeber kann jederzeit verlangen, dass überprüft wird, ob er entlassen werden kann. Eine (als endgültig gemeinte) Entlassung des Vollmachtgebers aus der Unterbringung verbraucht die Genehmigung des Betreuungsgerichts; wurde die Unterbringung vom Betreuungsgericht daher für eine bestimmte Zeit genehmigt und wird der Vollmachtgeber vor Ablauf dieser Frist auf Veranlassung des Bevollmächtigten endgültig (und nicht nur kurzfristig) entlassen, ist die Genehmigung gegenstandslos geworden und vom Betreuungsgericht zur Beseitigung des Rechtsscheins aufzuheben. Dasselbe gilt, wenn der Bevollmächtigte von der Genehmigung von Anfang an keinen Gebrauch macht.

Wenn der Bevollmächtigte den Vollmachtgeber nur „probeweise“ entlässt, wird dadurch die Genehmigung nicht verbraucht; die probeweise Entlassung durch den Bevollmächtigten ist im Gesetz allerdings nicht geregelt; ihre Zulässigkeit ist zweifelhaft. Vertretbar ist, wenn der Bevollmächtigte die Unterbringung nur zu gewissen Anlässen kurzfristig (z. B. Hochzeit, Geburts- tag) unterbricht. Eine Beurlaubung aus der Unterbringung dürfte es nicht geben. Für die Bewilligung von Ausgang ist der Bevollmächtigte zuständig, jedoch kann er die Anstalt hierzu er- mächtigen.

Wenn der Betreute eigenmächtig die Anstalt verlässt („flieht“), besteht die Genehmigung fort, jedenfalls wenn er nach einigen Tagen wieder ergriffen wird.

4. Höchstpersönliche Angelegenheiten

Eine Vertretung in höchstpersönlichen Angelegenheiten durch einen Bevollmächtigten ist nicht möglich. Eine dahingehend erteilte Vollmacht wäre insoweit unwirksam.

Zu den höchstpersönlichen Angelegenheiten gehören beispielsweise:

Errichtung eines Testaments oder eines Erbvertrags,
Eheschließung,
aktives und passives Wahlrecht,
Ablegen der Fahrprüfung,
Aussage vor Gericht.

5. Schenkungen

a) Zulässige Schenkungen

Ein Betreuer kann nur in geringem Umfang Schenkungen aus dem Vermögen des Betreuten vornehmen:

§ 1908i Abs. 2 S. 1 BGB:

„§ 1804 ist sinngemäß anzuwenden, jedoch kann der Betreuer in Vertretung des Betreuten Gelegenheitsgeschenke auch dann machen, wenn dies dem Wunsch des Betreuten entspricht und nach seinen Lebensverhältnissen üblich ist.“

§ 1804 BGB:

„Der Vormund kann nicht in Vertretung des Mündels Schenkungen machen. Ausgenommen sind Schenkungen, durch die einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird.“

Ein Bevollmächtigter, dem eine unbeschränkte Generalvollmacht in Vermögensangelegenheiten erteilt wurde, kann dagegen nach außen hin wirksam in beliebigem Umfang Schenkungen vornehmen. Zwar wird der Bevollmächtigte in manchen Fällen hier gegen eine (zumindest stillschweigende) Abrede im Innenverhältnis verstoßen; das ändert aber in der Regel nichts an der Wirksamkeit der Schenkung. Allenfalls bestünden dann (ggfs. gerichtlich festzustellende) Schadensersatzansprüche gegen den Bevollmächtigten.

Ist der Bevollmächtigte vom Vollmachtgeber zusätzlich vom Verbot des Insichgeschäfts befreit worden, kann er sogar Vermögenswerte des Vollmachtgebers an sich selbst verschenken.

b) Unzulässige Schenkungen

Gegen solche Gefährdungen des Vermögens hilft, wenn die Vollmacht im Außenverhältnis dahin beschränkt wird, dass unentgeltliche Geschäfte (Schenkungen) von der Vollmacht nicht umfasst sind.

Diese Einschränkung verringert jedoch die Verwendbarkeit der Vollmacht im Außenverhältnis:

Wann liegt beispielsweise bei einer Überweisung von Geld an Dritte eine Schenkung vor und wann nicht? Bei Zweifeln wird die kontoführende Bank vom Bevollmächtigten nähere Angaben verlangen, um eine mögliche eigene Haftung auszuschließen.
Wann stellt ein Grundstücksverkauf in der Familie mit einem „Rabatt“ beim Kaufpreis eine Schenkung dar? Auch eine teilweise Unentgeltlichkeit stellt eine „Unentgeltlichkeit“ im Rechtssinne dar. Bei Zweifeln an der Vollentgeltlichkeit müsste dem Grundbuchamt diese nachgewiesen werden, was in der Praxis unter Beachtung der Vorgaben des Grundbuchrechts nicht immer möglich ist.

c) Anwendung des Schenkungsrechts für Betreuer

Teilweise enthalten Vorsorgevollmachten folgende Klausel:

„Der Bevollmächtigte kann Schenkungen in dem Rahmen vornehmen, der einem Betreuer rechtlich gestattet ist“.

Der Bevollmächtigte kann bei dieser Klausel in Vertretung des Vollmachtgebers aus dessen Vermögen wirksam Schenkungen nur in folgenden Fällen machen:

(1) Anstandsschenkungen

Wenn durch die Schenkung einer sittlichen Pflicht entsprochen wird. Hier wird auf kulturell übliche Schenksitten abgestellt, etwa zu Weihnachten, Geburtstag und zu bestimmten „Lebenshöhepunkten“ wie Taufe, Firmung/Konfirmation, Hochzeit, ferner auf das übliche Trinkgeld. Es wird sich meist um „kleinere“ Beträge handeln.

(2) Pflichtschenkungen

Wenn durch die Schenkung einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird. Hier können nicht nur kleinere Beträge, sondern auch erhebliche Werte bewegt werden. Pflichtschenkungen liegen nur vor, wenn das Unterbleiben dem Schenker (Vollmachtgeber, Betreuter) als Verletzung einer sittlichen Pflicht anzulasten wäre. Eine bloße sittliche Rechtfertigung oder Nächstenliebe reicht nicht aus.

Es kommt auf den Einzelfall an: objektive Kriterien wie Vermögensverhältnisse, Lebenslage der Beteiligten, vom Beschenkten früher erbrachte Leistungen, örtliche und gesellschaftliche Verhältnisse, sowie soziales Umfeld sind bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Deshalb können z. B. selbst Grundstücksschenkungen für jahrelange Pflege oder für unbezahlte Mitarbeit im Betrieb darunterfallen (was dem Grundbuchamt gegenüber jedoch kaum nachgewiesen werden kann!).

(3) Wünsche des Vollmachtgebers

Wenn der Betreute (bzw. Vollmachtgeber) geschäftsfähig ist, kann er ohnehin selbst wirksam verschenken, was immer er will (Ausnahmen gelten bei Betreuten mit Einwilligungsvorbehalt, § 1903 BGB).

In den sonstigen Fällen gestattet § 1908i Abs. 2 S. 1 BGB dem Betreuer (also bei einer entsprechenden Klausel auch dem Bevollmächtigten) „Gelegenheitsgeschenke“, wenn dies dem (irgendwann einmal geäußerten) Wunsch des (u. U. geschäftsunfähigen!) Vollmachtgebers entspricht und nach seinen Lebensverhältnissen üblich ist. Auf einen solchen angeblichen Wunsch kann man sich natürlich immer berufen; problematisch ist, dass hier auf den Wunsch abgestellt werden kann, obwohl der Wünschende die Bedeutung der Weggabe von Vermögen nicht mehr durchschauen kann. Die einzige Einschränkung ist die Begrenzung der Höhe und Häufigkeit des Geschenks durch die „Üblichkeit“.

d) Praxis

Um Streitigkeiten mit dem Grundbuchamt über eine etwaige Unentgeltlichkeit von Immobiliengeschäften zu vermeiden, umfassen notarielle General- und Vorsorgevollmachten regelmäßig auch die Befugnis zur Vornahme von Schenkungen.

Aus steuerlichen oder wirtschaftlichen Gründen zweckmäßige Vermögensübertragungen zu Lebzeiten könnten andernfalls nicht durchgeführt werden!

Die Anwendung des Schenkungsrechts für Betreuer (vorstehend Buchstabe c) auf den Bevollmächtigten ist aufgrund der Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen zulässigen und unzulässigen Zuwendungen nicht praxistauglich. Eine solche Klausel ist daher in der notariellen Praxis in Vorsorgevollmachten nicht (mehr) üblich.

6. Insichgeschäfte und Mehrfachvertretung (§ 181 BGB)

a) Grundlagen

Ein Vertreter kann im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass es ihm gestattet ist oder dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht (§ 181 BGB). Damit sollen Interessenkonflikte verhindert werden.

Beispiel für ein Insichgeschäft:

Der Bevollmächtigte schließt einen Vertrag zwischen dem Vollmachtgeber (den er selbst vertritt) und sich selbst.

Beispiel für die Mehrfachvertretung:

Der Bevollmächtigte schließt einen Vertrag zwischen dem Vollmachtgeber (den er selbst vertritt) und einem weiteren Vollmachtgeber (den er ebenfalls selbst vertritt).

b) Zulässige Geschäfte

Nach § 181 BGB sind Insichgeschäfte oder Mehrfachvertretungen nur in zwei Fällen zulässig:

(1) Gestattung

Wenn der (geschäftsfähige) Vollmachtgeber das Geschäft dem Bevollmächtigten gestattet hat, ist es wirksam. Die Gestattung bedarf keiner Form, sie kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Die Annahme einer stillschweigenden Gestattung kann auch durch Auslegung gewonnen werden.

(2) Erfüllung einer Verbindlichkeit

Wenn das Rechtsgeschäft des Vertreters ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht, ist es wirksam.

Beispiel:

Wenn der Vollmachtgeber beim Bevollmächtigten ein Darlehen aufgenommen hatte, darf der Bevollmächtigte dieses Darlehen aus dem Vermögen des Vollmachtgebers an sich zurückzahlen.

c) Rechtsfolgen bei Verstößen

Das vom Vertreter vorgenommene Geschäft ist nicht nichtig, sondern schwebend unwirksam. Der geschäftsfähige Vertretene kann das Geschäft nachträglich genehmigen. Nach dem Tod des Vollmachtgebers kann der Erbe genehmigen.

d) Praxis

Notarielle Vorsorgevollmachten enthalten regelmäßig eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:

Vollmacht ist Vertrauenssache. Sofern der Vollmachtgeber den „Verdacht hegt“, der Bevollmächtigte würde die Vollmacht verwenden, um sich selbst zu bereichern, muss die grundlegende Vertrauensfrage gestellt werden (d. h. die Erteilung der Vollmacht an sich steht in Frage).
Praktisch wird die Befreiung durchaus des Öfteren benötigt, z. B. bei Mietverhältnissen zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem; Auseinandersetzung eines Nachlasses zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem; Vertretung von zwei Vollmachtgebern (z. B. Eltern) durch denselben Bevollmächtigten (z. B. ein gemeinsames Kind); usw.
Die Abgrenzung zwischen zulässigem und unzulässigem Geschäft ist bei § 181 BGB nicht immer eindeutig möglich. Um in solchen Fällen mit Sicherheit rechtswirksame (und ggfs. auch steuerlich anerkannte) Geschäfte zu schließen, ist die Befreiung sinnvoll.

7. Untervollmachten

a) Wesen der Untervollmacht

Erteilt der Vollmachtgeber A dem B Vollmacht (Hauptvollmacht) und der Bevollmächtigte B dann einem Dritten (U) Vollmacht, besteht für U eine Untervollmacht.

Die Untervollmacht kann denselben (oder einen geringeren) Umfang haben wie die Hauptvollmacht, aber natürlich keinen größeren Umfang.

Beim Rechtsgeschäft, das der Unterbevollmächtigte U dann abschließt, handelt U im Namen des A, nicht des B (sog. Direktvertretung).

b) Recht zur Erteilung einer Untervollmacht

Ob ein Bevollmächtigter Untervollmacht erteilen darf, hängt davon ab, ob es ihm in der Hauptvollmacht gestattet ist.

Enthält diese keine ausdrückliche Regelung, dann kommt es auf deren Auslegung an:

Wesentlich ist, ob der Vollmachtgeber ein besonderes Interesse daran hat, dass der Bevollmächtigte die Angelegenheit persönlich wahrnimmt. Steht (was bei der Vorsorgevollmacht im Regelfall anzunehmen ist) das besondere Vertrauen in die Person des Bevollmächtigten im Vordergrund, so ist im Zweifel ein Recht zur Erteilung von Untervollmachten nicht gewollt. Das gilt vor allem, wenn die Vollmacht den Bevollmächtigten auch zu Maßnahmen im Rahmen der Gesundheitssorge oder der Aufenthaltsbestimmung (persönlichen Angelegenheiten) berechtigt.
Im Übrigen kommt es auch auf den Umfang der Vorsorgevollmacht an: Bei einer weitreichenden Generalvollmacht in Vermögensangelegenheiten wird man eher eine Befugnis zur Unterbevollmächtigung für einzelne Angelegenheiten annehmen können.

Ein Vertreter kann einen Unterbevollmächtigten nur dann von den Beschränkungen des § 181 BGB (siehe oben Punkt 6.) befreien, wenn er selbst davon befreit ist.

c) Praxis

Notarielle Vollmachten lassen im Regelfall die Erteilung von Untervollmachten (zumindest in einzelnen Angelegenheiten) zu, da hierfür vielfältige praktische Bedürfnisse bestehen:

Prozessvollmacht für Anwälte (auch in persönlichen Angelegenheiten denkbar);
Vollmacht an den Steuerberater zur Vertretung gegenüber den Finanzbehörden;
Vollzugsvollmachten an Notare bei Grundstücksgeschäften;
Vollmachten an Makler bei Verkauf von Immobilien;
Vollmachten für Hausverwalter;
Vollmachten an Mitgesellschafter bei Gesellschaftsbeteiligungen;
usw.

8. Bestellung von Ersatzbevollmächtigten

Die Bestellung eines Ersatzbevollmächtigten hat den Sinn sicherzustellen, dass auch dann ein Bevollmächtigter vorhanden ist, wenn der Hauptbevollmächtigte die Vollmacht nicht mehr ausüben kann (z. B. bei Krankheit, Tod) oder will.

a) Bedingte Ernennung im Außenverhältnis (d. h. in der Vollmachtsurkunde)

Der Vollmachtgeber kann eine bedingte Ernennung des Ersatzbevollmächtigten vornehmen. Hierzu wird z. B. folgende Formulierung vorgeschlagen:

„Für den Fall der Verhinderung des Bevollmächtigten X benenne ich als Ersatzbevollmächtigten Y“.

Dies wirft in der Praxis erhebliche Probleme auf:

Was ist konkret eine „Verhinderung“? Liegt diese schon vor, wenn der Hauptbevollmächtigte im Urlaub nicht erreichbar ist?
Es handelt sich um eine bedingte Vollmacht. Wie soll dem Rechtsverkehr nachgewiesen werden, dass die Bedingung (also die Verhinderung des Hauptbevollmächtigten) eingetreten ist? Denkbar ist, dass der Hauptbevollmächtigte eine Bestätigung ausstellt, dass der Verhinderungsfall eingetreten. Aber zum einen liegt es (je nach Wortlaut der Vollmacht) u. U. nicht in seinem Kompetenzbereich, den Eintritt des Verhinderungsfalles festzustellen; zum andern müsste er, falls er sich weigert, auf Abgabe einer entsprechenden Erklärung verklagt werden.

Bei der Bestellung der Ersatzperson „für den Fall des Todes des Bevollmächtigten“ tauchen diese Probleme nicht auf; denn der Tod könnte durch eine Sterbeurkunde nachgewiesen werden. Aber diese Ersatzregelung ist lückenhaft. Was gilt, wenn der Hauptbevollmächtigte selbst krank geworden ist oder einfach nichts tut? Dann wäre die Bedingung nicht eingetreten.

b) Beschränkung nur im Innenverhältnis

Die notarielle Praxis empfiehlt daher meist, dass dem Haupt- und dem Ersatzbevollmächtigten jeweils unbedingte Einzelvollmachten und dementsprechende Urkunden erteilt werden. Im Innenverhältnis zwischen den beiden Bevollmächtigten und dem Vollmachtgeber wird vereinbart, wer ab wann im Außenverhältnis tätig werden darf.

9. Bestellung mehrerer Bevollmächtigter

a) Mehrere Bevollmächtigte mit gleichem Aufgabenkreis

(1) Gesamtvertretung

Hier können alle Bevollmächtigten im Außenverhältnis nur gemeinsam handeln.

Dies reduziert das Risiko, dass ein Bevollmächtigter die Vollmacht zu Lasten des Vollmachtgebers missbraucht.

Die Verwaltung wird aber umständlich, wenn nur alle gemeinsam handeln können: Jedes Rechtsgeschäft braucht dann die Unterschriften aller Bevollmächtigten (außer die Bevollmächtigten erteilen sich wechselseitig Untervollmacht).

Ist ein Bevollmächtigter nicht in der Lage, die Vollmacht auszuüben (z. B. bei Urlaub oder Krankheit), sind auch die anderen nicht handlungsfähig. Bedingte Vollmachten (wie bei Ersatzbevollmächtigten, oben Ziffer 8.) bei „Verhinderung“ helfen hier ebenfalls nicht weiter. Es bleibt dann nur der Gang zum Betreuungsgericht.

Herrscht Uneinigkeit unter den Bevollmächtigten, blockieren sie sich gegenseitig und es kann nichts mehr geschehen. Aus einer solchen Zwickmühle kann nur die Bestellung eines Kontrollbetreuers nach § 1896 Abs. 3 BGB heraushelfen; der Kontrollbetreuer kann dann die Vollmacht widerrufen.

Eine in der Praxis nicht funktionierende Gesamtvertretung kann daher dazu führen, dass eine Betreuung eingerichtet werden muss, die mit der Vollmacht eigentlich vermieden werden sollte!

(2) Mehrfachvertretung

Hier kann bei mehreren Bevollmächtigten immer nur eine bestimmte Personenanzahl zusammen vertreten.

Beispiel:

Es werden drei Kinder bevollmächtigt, von denen immer nur zwei gemeinsam (sprich: eine Mehrheit) vertreten können.

Auch diese Lösung reduziert das Risiko des Vollmachtsmissbrauchs (ähnlich wie die Gesamtvertretung).

Jedoch bestehen auch hier ähnliche praktische Probleme bei der Verwendung der Vollmacht.

Beispiel von zuvor:

Bei drei Bevollmächtigten kommt keine Mehrheit von zwei Personen zustande.

Auch in diesem Fall bleibt dann nur der Weg zum Betreuungsgericht.

(3) Einzelvertretungsbefugnis

Die meisten Vollmachten sehen bei mehreren Bevollmächtigten eine Einzelvertretungsbefugnis im Außenverhältnis vor.

Diese Lösung hat den praktischen Vorteil, dass jeder allein handeln kann und dass die Verhinderung eines Bevollmächtigten keine nennenswerten Probleme bereitet.

Das theoretische Risiko, dass mehrere Bevollmächtigte gegenseitig widersprechende Erklärungen abgeben, kann durch eine vorgegebene Rangfolge im Innenverhältnis weitgehend ausgeschlossen werden.

Hier stellt sich die Frage, ob der eine Bevollmächtigte die Vollmacht des anderen widerrufen kann. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte verneint eine solche Widerrufsmöglichkeit regelmäßig. Notarielle Vollmachten enthalten üblicherweise die Klarstellung, dass ein solcher Widerruf nicht zulässig ist.

b) Mehrere Bevollmächtigte mit verschiedenen Aufgabenkreisen

Mehrere Bevollmächtigten könnten auch für getrennte Aufgabenbereiche benannt werden, etwa für den Unternehmensbereich, für die Vermögensverwaltung oder für den persönlichen Bereich.

Solche Vollmachten (außer unternehmensbezogene) sind jedoch wegen der schwierigen Abgrenzung der Aufgabenbereiche in der Praxis selten anzutreffen.

Beispiel:

Es werden zwei Kinder bevollmächtigt. Eines hat den Aufgabenbereich „vermögensrechtliche Angelegenheiten“ und eines den Aufgabenkreis „persönliche Angelegenheiten“.

Doch auch persönliche Angelegenheiten (z. B. ärztliche Behandlungen, Pflegemaßnahmen) müssen bezahlt werden. Diese sind daher mit dem anderen Aufgabenbereich verzahnt. Eine vollständige Trennung der Aufgabenbereiche ist daher nicht möglich.

c) Wechselseitige Bevollmächtigungen

Manchmal bevollmächtigen sich Ehegatten in einer Urkunde gegenseitig und erteilen in dieser Urkunde auch einem oder mehreren Kindern eine Vorsorgevollmacht.

Das ist jedoch unzweckmäßig: Es ist hierbei unklar, welche Auswirkungen der Vollmachtswiderruf durch einen Ehegatten hat. Praktisch wäre ein solcher Widerruf nur umsetzbar, imdem alle Vollmachtsfertigungen (d. h. auch die des anderen Ehegatten) vernichtet würden. Beim Widerruf durch einen Ehegatten wären dann beide gezwungen, eine neue Vollmacht zu erteilen.

Die notarielle Praxis verwendet solche Vollmachten daher weitgehend nicht mehr. Stattdessen werden zwei getrennte Vollmachten (eine für jeden Ehegatten) erstellt.

10. Vollmacht über den Tod hinaus

a) Gesetzliche Vermutungsregelung

Grundsätzlich wird (widerlegbar) vermutet, dass das Grundverhältnis (meist Auftrag; §§ 672 S. 1, 675 Abs. 1 BGB) sowie die erteilte Vollmacht trotz Tod des Vollmachtgebers bestehen bleiben (§ 168 S. 1 BGB). Weil dies nur eine Vermutung ist, kommt es letztlich auf die Auslegung des Willens des Vollmachtgebers an, ob die Vollmacht fortbesteht oder nicht. Deshalb ist eine Regelung durch den Vollmachtgeber dringend anzuraten.

b) Ausdrückliche Regelung in der Vollmacht

Ordnet der Vollmachtgeber ausdrücklich an, „die Vollmacht erlischt mit meinem Tod“, dann ist die Wirkung der Vollmacht mit dem Tod beendet. Ordnet er Fortgeltung an, dann gilt die Vollmacht weiter.

Soll die Vollmacht zu Lebzeiten und noch nach dem Tod gelten, spricht man von einer transmortalen Vollmacht; soll sie erst ab dem Tod gelten, wird sie als postmortale Vollmacht bezeichnet. Der Unterschied liegt also nur im Wirkungsbeginn.

Die Vorsorgevollmacht soll ihrem Wesen nach schon zu Lebzeiten bei Hilfsbedürftigkeit verwendet werden, so dass sie üblicherweise eine transmortale Vollmacht darstellt. Denn die Geltung über den Tod hinaus ist auch bei einer Vorsorgevollmacht aus verschiedenen Gründen sinnvoll:

Wird der Vollmachtgeber sehr alt (z. B. 100 Jahre), muss der Bevollmächtigte keinen „Lebensnachweis“ des Vollmachtgebers erbringen.
Bearbeitungszeiten beim Nachlassgericht werden durch dei Vollmacht überbrückt.
Die Vollmacht kann bei unbekannten Erben eine Nachlasspflegschaft (§§ 1960, 1961 BGB) entbehrlich machen.
Ein Erbschein ist in vielen Fällen (insbesondere bei geringer Nachlasshöhe) nicht nötig.
Der gesamte Nachlass kann mit der Vollmacht abgewickelt werden.

c) Ernennung des Bevollmächtigten zum Testamentsvollstrecker

Bei mehreren Erben kann jeder für sich die Vollmacht widerrufen; alleine die transmortale Vollmacht hilft daher bei streitigen Erbengemeinschaften nicht weiter.

In solchen Fällen ist die Anordnung einer Testamentsvollstreckung durch den Vollmachtgeber (bzw. Erblasser) in einer Verfügung von Todes wegen (Testament oder Erbvertrag) sinnvoll. Die Testamentsvollstreckung kann durch die Erben nämlich nicht widerrufen werden.

Der Testamentsvollstrecker kann vom Erblasser ernannt werden; dieser kann jedoch auch das Nachlassgericht ersuchen, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen.

Wird der Bevollmächtigte zugleich zum Testamentsvollstrecker bestellt, wird dessen Rechtsstellung verstärkt.

Sind transmortal Bevollmächtigter und Testamentsvollstrecker verschiedene Personen, sollte unbedingt klargestellt werden, wessen Verfügungsmacht Vorrang hat bzw. ob der Testamentsvollstrecker die Vollmacht widerrufen kann.

11. Vorsorgevollmacht von Unternehmern

Ein Unternehmer im weitesten Sinn (d. h. Inhaber von Einzelfirmen, Allein- oder Mit-Gesellschafter von Personen- und Kapitalgesellschaften) kann durch Krankheit, Alter oder Unfall für längere Zeit ausfallen.

In solchen Fällen kann es zur Anordnung einer Betreuung kommen. Folge ist, dass ein (möglicherweise in unternehmerischen Angelegenheiten überforderter) Betreuer plötzlich unternehmerische Entscheidungen treffen muss. Zudem braucht der Betreuer in zahlreichen Fällen (z. B. bei Kreditaufnahme) die Genehmigung des Betreuungsgerichts, was stets mit zeitlichen Verzögerungen verbunden ist.

Die Führung eines Unternehmens mittels einer rechtlichen Betreuung sollte auf jeden Fall vermieden werden!

Die Vollmacht eines Unternehmers hat insofern Besonderheiten, als evtl. größere Haftungsgefahren bei unternehmerischen Fehlentscheidungen bestehen. Außerdem bereitet es ggfs. Schwierigkeiten, einen persönlich und fachlich geeigneten Bevollmächtigten zu finden.

Eine unternehmensbezogene Vollmacht kann einerseits Teil einer umfassenden Vorsorgevollmacht sein. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn bevollmächtigte Familienangehörige bereits im Unternehmen mitarbeiten.

Andererseits kann auch eine reine, auf das Unternehmen bezogene Generalvollmacht erteilt werden. Diese kann dann auch mit einer, für das Innenverhältnis geltenden Handlungsanweisung des Vollmachtgebers an den Bevollmächtigten verbunden werden. Darin kann z. B. vorgegeben werden:

Ob das Unternehmen fortgeführt, veräußert oder liquidiert werden soll.
Ob die Bestellung eines (außenstehenden) Prokuristen oder Geschäftsführers erfolgen soll.
Ob das Unternehmen (insbesondere zur Vermeidung der Haftung des Privatvermögens) in eine andere (haftungsbeschränkte) Rechtsform umgewandelt werden soll.

Ist der Unternehmer lediglich Mitgesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, ist vorab der Gesellschaftsvertrag zu prüfen. Evtl. sind darin Vorgaben enthalten, welchem Personenkreis (z. B. Ehegatten, Abkömmlingen, Mitgesellschaftern) überhaupt eine auf die Beteiligung bezogene Vollmacht erteilt werden kann.

Bei bestimmten Freiberuflern scheidet eine Weiterführung des Unternehmens durch Personen ohne die erforderliche berufliche Qualifikation aus. Hier führt in vielen Fällen der Eintritt der Geschäftsunfähigkeit zum Widerruf der Zulassung. In diesen Fällen beschränkt sich die Vollmacht regelmäßig auf die Veräußerung oder Abwicklung des Unternehmens bzw. der Beteiligung des Unternehmers.

12. Vollmachten für Bankgeschäfte

Banken und Sparkassen erwarten oft, dass die Vollmacht auf hauseigenen Formularen erteilt wird, dass der Vollmachtgeber also bei der Bank deren Formular unterschreibt und dort zurücklässt (d. h. die Vollmacht ist im Außenverhältnis sofort gültig und verwendbar). Das hat für die Bank den Vorteil, dass sie standardisiert und damit kostengünstiger arbeiten kann.

Die Bank kann die Verwendung ihres Formulars nicht verlangen, auch nicht die Erteilung in Form einer sofort gültigen Außenvollmacht!

Insbesondere bei Bestehen einer umfassenden Vorsorgevollmacht ist aus Sicht des Vollmachtgebers kein Bedarf für eine Bankvollmacht erkennbar. Diese stellt für den Vollmachtgeber ein überflüssiges Risiko dar: eine im Außenverhältnis sofort gültige Vollmacht, die auch getrennt widerrufen werden müsste.

Bankvollmachten berechtigen nicht zur Erledigung von Kreditangelegenheiten oder zur Auflösung von Konten, schon gar nicht zur Kündigung der gesamten Geschäftsbeziehung mit der Bank. Hierzu wird stets eine umfassendere Vorsorgevollmacht benötigt.

Mit Vorsorgevollmachten ist auch die Einrichtung von Online-Banking möglich, auch wenn dies von den Banken teilweise anders kommuniziert wird.

Wird von einer transmortalen Vollmacht Gebrauch gemacht, hat die Bank die ihr erteilten Weisungen grundsätzlich unverzüglich und vorbehaltlos auszuführen. Ausnahmen hiervon werden nur anerkannt, wenn der Bevollmächtigte in erkennbar verdächtiger Weise von der Vollmacht Gebrauch macht (z. B. verdächtig hohe Barabhebungen ohne triftigen Grund tätigt). Die Bank ist auch nicht berechtigt, die Zustimmung des Erben zu Verfügungen des Bevollmächtigten zu verlangen.

13. Verwendung von Formularen

Es gibt unzählige Musterformulare für Vorsorgevollmachten. Diese finden sich im Internet, in Büchern, Broschüren und Zeitschriften.

Manche Formulare sind brauchbar, viele sind rechtlich bedenklich oder sogar falsch, viele stammen von anonymen Verfassern mit unbekannter juristischer Qualifikation. Und stets enthalten Sie einen Zusatz, dass der Ersteller des Formulars „keine Haftung für dessen Richtigkeit“ übernimmt. Dies bedeutet, dass bei der Verwendung von solchen Formularen das Risiko immer beim Vollmachtgeber liegt. Ob der Inhalt des Formulars korrekt ist (und vom juristischen Laien auch korrekt ausgefüllt wurde!) zeigt sich erst, wenn die Vollmacht tatsächlich gebraucht wird. Für Korrekturen ist es in solchen Fällen jedoch oft zu spät.

Von der Verwendung von Formularen ohne fundierte juristische Beratung ist daher abzuraten!

VII. Der Bevollmächtigte und seine Rechtsstellung

1. Geeignete Bevollmächtigte

Das Wichtigste bei der Vorsorgevollmacht ist ein geeigneter Bevollmächtigter.

Die Erteilung einer Vollmacht ist Vertrauenssache; das damit möglicherweise verbundene Risiko ist maßgeblich von der Verlässlichkeit und Redlichkeit des Bevollmächtigten abhängig.

Der ausgewählte Bevollmächtigte sollte daher:

Das vollständige Vertrauen des Vollmachtgebers haben.
Ausreichend Zeit für seine Tätigkeit haben.
Wenn möglich in der Nähe wohnen (wobei auch ein weiter entfernter Wohnort nicht zwingend ein Ausschlussgrund sein muss, die Ausübung der Vollmacht jedoch erschweren kann).
Die für die Ausübung der Vollmacht erforderlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnisse haben (wobei die Zuhilfenahme entsprechender Berater natürlich möglich ist).
Einen ausreichenden Altersabstand zum Vollmachtgeber haben, um dessen Angelegenheiten dauerhaft und bis ins hohe Alter des Vollmachtgebers (und ggfs. über dessen Tod hinaus) erledigen zu können.
Die Bereitschaft dazu haben, die Vollmacht auszuüben. Dies muss unbedingt vor Erteilung der Vollmacht abgeklärt werden.

Mit dem vorgesehenen Bevollmächtigten kann auch die Frage der Vergütung nebst Auslagenersatz besprochen werden.

Wird ein Berufsträger (z. B. ein Rechtsanwalt) zum Bevollmächtigten bestellt, wird dieser die Vollmacht regelmäßig nur nach Abschluss einer Vergütungsvereinbarung (= entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag als Grundverhältnis) ausüben.
Aber auch mit Angehörigen kann eine Vergütung vereinbart werden. Die Ausübung der Vollmacht ist nicht zwingend ein „familiäres Ehrenamt“ (= unentgeltlicher Auftrag als Grundverhältnis). Quasi als „Gegengewicht“ zur weitgehend üblichen Unentgeltlichkeit des Auftragsverhältnisses besteht keine Verpflichtung des Bevollmächtigten zum Tätigwerden; er kann also auch die Ausübung der Vollmacht ablehnen.

Wird ein naher Angehöriger, z. B. eines von mehreren Kindern, bevollmächtigt, fühlen sich die anderen möglicherweise übergangen. Dem konkret Bevollmächtigten muss hierbei klar sein, dass die ihm erteilte Vollmacht evtl. auch familiäre Spannungen nach sich zieht. In einem solchen Fall sollte sich der Vollmachtgeber überlegen, ob nicht mehrere gleich geeignete Personen bevollmächtigt werden. Insbesondere ein weiter entfernter Wohnort eines Bevollmächtigten muss in solchen Fällen nicht zwingend ein Ausschlussgrund sein.

2. Ungeeignete Bevollmächtigte

Als Bevollmächtigte nicht geeignet sind selbstverständlich Personen, welche die vorstehend in Punkt 1. genannten Voraussetzungen (insbesondere das umfassende Vertrauensverhältnis zum Vollmachtgeber) nicht erfüllen.

Darüber hinaus folgt aus § 1814 Abs. 3 S. 2 BGB, dass eine Betreuung trotz Vorsorgevollmacht erforderlich sein kann, wenn der Bevollmächtigte zu den in § 1816 Abs. 6 BGB bezeichneten Personen gehört.

„(6) Eine Person, die zu einem Träger von Einrichtungen oder Diensten, der in der Versorgung des Volljährigen tätig ist, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung steht, darf nicht zum Betreuer bestellt werden. Dies gilt nicht, wenn im Einzelfall die konkrete Gefahr einer Interessenkollision nicht besteht.“

Das sind alle Personen, die zu einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung, in welcher der Vollmachtgeber untergebracht ist oder wohnt, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung stehen. Insbesondere Mitarbeiter von Pflegeheimen sind hiervon betroffen.

Eine Vollmacht an eine der in § 1816 Abs. 6 BGB genannten Personen ist nicht unwirksam. Jedoch kann eine solche Vollmacht die Anordnung einer Betreuung nicht vollständig ausschließen. Zumindest stellt sich die Frage, ob eine Betreuung zur Vertretung des Vollmachtgebers gegenüber der Einrichtung, in dem der Bevollmächtigte beschäftigt ist, erforderlich ist. Um jegliche „konkrete Gefahr einer Interessenkollision“ (§ 1816 Abs. 6 S. 2 BGB) zu vermeiden, könnte der Bevollmächtigte in einem solchen Fall entweder sein Abhängigkeitsverhältnis zu der Einrichtung beenden (z. B. seine Anstellung kündigen) oder den Vollmachtgeber in eine andere Einrichtung verbringen. Ob dies jedoch zwingend erforderlich ist, hängt auch vom konkreten Einzelfall ab.

3. Erteilung einer Vollmacht an den Betreuer

Ist die Betreuung nur für einen Teil der Angelegenheiten angeordnet worden (z. B. nur für die Gesundheitsangelegenheiten), kann der geschäftsfähige Betreute für den anderen Teil (z. B. die Vermögensangelegenheiten) dem Betreuer oder einer anderen Person Vollmacht erteilen.

Darüber hinaus kann der geschäftsfähige Betreute, für den kein Einwilligungsvorbehalt (§ 1825 BGB) besteht, auch für Bereiche, für die die Betreuung angeordnet wurde, seinem Betreuer Vollmacht erteilen. Handelt die Vertretungsperson dann als Bevollmächtigter, unterliegt sie nicht mehr den gesetzlichen Schranken eines Betreuers. Soweit sich der Aufgabenkreis der Betreuung und der Umfang der Vollmacht decken, könnte die Betreuung vom Betreuungsgericht aufgehoben werden (§ 1871 BGB).

4. Betreuungsvereine als Bevollmächtigte

Eine Vollmacht kann sowohl einer natürlichen wie einer juristischen Person erteilt werden. Deshalb könnte man einem eingetragenen Betreuungsverein eine Vorsorgevollmacht erteilen.

5. Einzelfragen

a) Zivilprozess und Zwangsvollstreckungsverfahren

Prozessfähig ist, wer geschäftsfähig ist (§ 51 Abs. 1 ZPO). Ist jemand nicht geschäftsfähig, dann muss er durch einen gesetzlichen Vertreter (z. B. einen Betreuer mit einem entsprechenden Aufgabenkreis) vertreten werden. Ein Bevollmächtigter ist jedoch kein gesetzlicher, sondern ein gewillkürter Vertreter.

Darum regelt § 51 Abs. 3 ZPO:

„(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1814 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.“

Die Einschränkung, dass die Vollmacht die Erforderlichkeit eine Betreuung entfallen lassen muss, ist eine missglückte Regelung: Diese Frage kann im Rahmen eines Zivilprozesses nicht ernstlich geprüft werden.

Hat der Vollmachtgeber in der Vorsorgevollmacht die Vertretung in gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen, steht einer Prozessführung die Prozessunfähigkeit des Betroffenen entgegen, solange für ihn kein gesetzlicher Vertreter (Betreuer) bestellt wurde. In den Fällen des § 57 ZPO (die Verzögerung bis zur Bestellung des Betreuers wäre mit Gefahr für den Betreuten verbunden) kann außerdem vom Prozessgericht ein Prozesspfleger bestellt werden. Ein Bedürfnis für eine Betreuung besteht aber erst, wenn ein Prozess bevorsteht; eine vorsorgliche Betreuerbestellung ist nicht möglich.

Vorstehendes gilt entsprechend bei Zwangsvollstreckungsverfahren nach dem 8. Buch der ZPO (§§ 704 ff. ZPO) in das Vermögen des Betreuten bzw. Vollmachtgebers.

b) Annahme und Ausschlagung einer Erbschaft

Hat der Vollmachtgeber eine Erbschaft gemacht, kann der Bevollmächtigte die Erbschaft annehmen oder ausschlagen (§§ 1942 ff. BGB), wenn seine Vollmacht für Vermögensangelegenheiten so weit reicht.

Der Bevollmächtige braucht für eine Ausschlagung keine Genehmigung des Betreuungsgerichts (anders als der Betreuer, § 1851 Nr. 1 BGB).

Die Vollmacht zur Ausschlagung muss zumindest öffentlich beglaubigt sein (§ 1945 Abs. 3 BGB).

Problematisch ist die Ausschlagung durch den Bevollmächtigten, wenn dieser dadurch selbst Erbe wird und die Erbschaft nicht überschuldet ist. Wenn die Vollmacht diesen konkreten Fall nicht ausdrücklich nennt (etwa bei einer Generalvollmacht), wird man eine diesbezügliche immanente Beschränkung der Vertretungsmacht annehmen können.

c) Eidesstattliche Versicherung im Erbscheinsverfahren

Wird der Vollmachtgeber Erbe und benötigt er einen Erbschein (§ 2353 BGB), kann die Erbschaft durch einen Bevollmächtigten angenommen werden; der Erbscheinsantrag kann ebenfalls durch einen Bevollmächtigten gestellt werden (vgl. § 10 FamFG)

Der antragstellende Erbe hat in der Regel gegenüber dem Nachlassgericht die Richtigkeit seiner Angaben (z. B. über das Fehlen weiterer Testamente) eidesstattlich zu versichern (§ 352 Abs. 3 FamFG). Für Kinder als Erben geben die Eltern diese Versicherung ab, für Betreute der Betreuer mit entsprechendem Aufgabenkreis.

Lange war umstritten, ob sich der Erben dabei durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen kann, weil es sich bei der eidesstattlichen Versicherung um eine Wissenserklärung (über Wissen des Erben!) handelt. Wurde dies verneint und hat das Nachlassgericht die Versicherung nicht nach § 352 Abs. 3 S. 4 FamFG erlassen, musste hierfür ein Betreuer bestellt werden.

Zwischenzeitlich erkennt die Rechtsprechung (und dem folgend die Nachlassgerichte) jedoch weitgehend die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch einen Bevollmächtigten an.

d) Digitale Angelegenheiten

Eine Vorsorgevollmacht kann auch für digitale Angelegenheiten erteilt werden; eine reine Vermögensvollmacht erstreckt sich nicht auf alle diese Dinge.

Zu diesem sog. „digitalen Nachlass“ gehören z. B. alle im Internet gespeicherten Daten, wie etwa E-Mails, Webseiten, Blogs, Fotos, Videos und Benutzerkonten.

Sehr wichtig hierbei ist natürlich:

Zugangsdaten müssen dem Bevollmächtigten vorliegen, um digitale Angelegenheiten zu regeln!

6. Rechtsdienstleistungsgesetz

a) Grundlagen

Das Tätigwerden aufgrund von Vollmachten kann in bestimmten Fällen gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) verstoßen.

Das RDG regelt grundsätzlich die Befugnis, in der Bundesrepublik Deutschland außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu erbringen (§ 1 Abs. 1 S. 1 RDG). Gesetzeszweck ist es, „die Rechtsuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen“ (§ 1 Abs. 1 S. 2 RDG). Die Regelungen des RDG sind aber nicht abschließend; Regelungen in anderen Gesetzen über die Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen bleiben unberührt (§ 1 Abs. 3 RDG).

Rechtsdienstleistung im Sinne des RDG ist „jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert“ (§ 2 Abs. 1 RDG).

b) Zur Rechtsdienstleistung berechtigte Personen

Ohne besondere Erlaubnis dürfen bestimmte Berufsträger, wie z. B. Rechtsanwälte und Notare, als Rechtsdienstleister tätig werden.

Ferner dürfen gerichtlich oder behördlich bestellte Personen (z. B. Betreuer, Nachlasspfleger) tätig werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 RDG).

Die Betreuungsbehörden dürfen im Rahmen der ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben (vgl. §§ 5 bis 13 BtOG) Rechtsberatung vornehmen.

Anerkannte Betreuungsvereine dürfen ebenfalls im Rahmen ihrer gesetzlich zugewiesenen Aufgaben (§ 15 BtOG) Rechtsberatung vornehmen.

c) Erlaubnisfreie Tätigkeiten

(1) Nebenleistung

Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen oder gesetzlich geregelten Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören (§ 5 Abs. 1 S. 1 RDG). Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 S. 2 RDG).

Als Beispiele erlaubter Tätigkeiten nennt § 5 Abs. 2 RDG:

Testamentsvollstreckung,
Haus- und Wohnungsverwaltung,
Fördermittelberatung.

Zur Geschäftsbesorgung aufgrund einer Vorsorgevollmacht führt die Gesetzesbegründung aus:

„Von einer Regelung zur Geschäftsbesorgung durch Bevollmächtigte im Vorsorgefall wurde […] abgesehen. Wird die Vorsorgevollmacht, wie dies zur Vermeidung von aufwändigen Betreuungsverfahren erwünscht ist, aufgrund eines engen Vertrauensverhältnisses im Familien- oder Freundeskreis erteilt, so ist die unentgeltliche Tätigkeit des Vorsorgebevollmächtigten künftig auch dann, wenn sie Rechtsdienstleistungen enthält, nach § 6 RDG zulässig, ohne dass es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf.

Soweit darüber hinaus die Geschäftsbesorgung aufgrund einer Vorsorgevollmacht als berufliche, entgeltliche Tätigkeit ausgeübt werden soll, sind stets die Grenzen des RDG zu beachten, wonach Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer Geschäftsbesorgung nur als Nebenleistung erbracht werden dürfen (§ 5 Abs. 1 RDG). Diese Grenze ist jedenfalls überschritten, wenn absehbar ist, dass beim Eintritt des Vorsorgefalls umfangreiche rechtliche Prüfungen und Tätigkeiten erforderlich werden, oder wenn der Vollmachtgeber zum Ausdruck bringt, dass er mit der Bevollmächtigung gerade auch die rechtlich fundierte Prüfung und Erledigung seiner Angelegenheit im Vorsorgefall erreichen will.

Allerdings können gerade bei der Bevollmächtigung von Personen außerhalb eines besonderen Vertrauensverhältnisses wegen der fehlenden Kontrolle und Aufsicht über den Bevollmächtigten auch dann erhebliche Gefahren für den Vollmachtgeber bestehen, wenn der Vorsorgebevollmächtigte von vornherein keine Rechtsdienstleistungen erbringen, sondern höchstpersönliche Angelegenheiten des Vollmachtgebers erledigen und dessen Vermögen verwalten soll. Wenn vor diesem Hintergrund eine Begrenzung der entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Geschäftsbesorgung von Vorsorgebevollmächtigen durch den Gesetzgeber erforderlich werden sollte, wäre zu prüfen, ob hierfür das RDG der richtige Standort sein kann, oder ob nicht vielmehr sondergesetzliche Regelungen getroffen werden müssen. Der Gesetzeszweck des RDG, den Bürger vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen, deckt sich allenfalls ansatzweise mit dem im Betreuungsrecht maßgeblichen Zweck, den Vollmachtgeber vor missbräuchlicher Ausübung der erteilten Vollmacht zu schützen.“

Inwieweit bei der beruflichen, entgeltlichen Tätigkeit eines Vorsorgebevollmächtigten die Rechtsdienstleistung eine Nebenleistung darstellt, hängt somit vom konkreten Einzelfall ab.

(2) Fremde Angelegenheit

Liegt keine erlaubte Nebenleistung vor, kommt es darauf an, ob vom Bevollmächtigten überhaupt eine Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten durchgeführt wird, die eine besondere rechtliche Prüfung des Einzelfalls (§ 2 Abs. 1 RDG) erfordert.

Tritt jemand nach außen erkennbar in einer Rechtssache als Bevollmächtigter auf, liegt die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit vor. Wenn aber z. B. die Kinder mittels Vorsorgevollmacht die Angelegenheiten ihrer Eltern besorgen, dann kann es sich um die Besorgung eigener Angelegenheiten des Bevollmächtigten handeln, falls der Bevollmächtigte aufgrund der engen Beziehung ein eigenes Interesse an der Erledigung der Rechtsangelegenheit des Dritten hat bzw. für ihn aus sittlichen Gründen tätig wird.

Rechtsangelegenheiten eines Ehegatten sind für den anderen Ehegatten daher jedenfalls dann nicht „fremd“ im Sinne des RDG, wenn ihre Besorgung auf der Pflicht zur ehelichen Beistandsleistung (§ 1353 Abs. 1 S. 2 BGB) beruht. Die Tätigkeit für den anderen Ehegatten aufgrund einer Vorsorgevollmacht fällt daher nicht unter das RDG. So wird es auch sein, wenn Kinder für ihre Eltern oder Großeltern tätig werden. Auch im Übrigen ist deshalb die rechtsbesorgende Tätigkeit von nahen Verwandten im Rahmen einer Vorsorgevollmacht nicht erlaubnispflichtig.

(3) Besondere rechtliche Prüfung des Einzelfalls

Falls im konkreten Fall der Bevollmächtigung (etwa außerhalb enger verwandtschaftlicher Verhältnisse) eine fremde Angelegenheit besorgt wird, und es sich nicht nur um eine Nebenleistung handelt, ist zu fragen, ob eine besondere rechtliche Prüfung eines Einzelfalls vorliegt. Was man darunter zu verstehen hat, ist unklar. Die Besorgung von wirtschaftlichen Angelegenheiten ist jedenfalls erlaubt; das gleiche gilt für einfache Vermögensverwaltung.

Die Abgrenzung ist schwierig, weil viele Angelegenheiten des täglichen Lebens einen rechtlichen Bezug haben. Man wird verlangen müssen, dass die rechtlichen Belange beim abzuschließenden Geschäft ein nicht ganz unerhebliches Gewicht haben und dass der Bevollmächtigte in Übereinstimmung mit dem Vollmachtgeber in erster Linie eine rechtliche Gestaltung anstrebt.

Im Zweifelsfall kann der Bevollmächtigte das Problem dadurch lösen, dass er sich anderweitig rechtlich beraten lässt (z. B. durch einen Rechtsanwalt). Darüber hinaus kann dieser Fall auch im Grundverhältnis (Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag) ausdrücklich geregelt werden: „Soweit in einer konkreten Angelegenheit eine rechtliche Einzelfallprüfung notwendig ist, soll der Bevollmächtigte damit einen Rechtsanwalt beauftragen“.

(4) Unentgeltliche Rechtsdienstleistungen

Darüber hinaus erlaubt § 6 Abs. 1 RDG Rechtsdienstleistungen, die nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit stehen (unentgeltliche Rechtsdienstleistungen).

Wer unentgeltliche Rechtsdienstleistungen außerhalb familiärer, nachbarschaftlicher oder ähnlich enger persönlicher Beziehungen erbringt, muss sicherstellen, dass die Rechtsdienstleistung durch eine Person, der die entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistung erlaubt ist, durch eine Person mit Befähigung zum Richteramt oder unter Anleitung einer solchen Person erfolgt (§ 6 Abs. 2 S. 1 RDG).

(5) Ergebnis

Die Tätigkeit als Vorsorgebevollmächtigter verstößt nicht gegen das RDG, wenn der Bevollmächtigte im Rahmen familiärer, nachbarschaftlicher oder ähnlich enger persönlicher Beziehungen und ohne Vergütung tätig wird. Außerhalb der engen persönlichen Beziehung ist unentgeltliche Rechtsbesorgung nur durch Volljuristen erlaubt. Auslagenersatz ist zulässig, auch angemessen pauschaliert. Mittelbare Vermögensvorteile (etwa umfangreiche Geschenke) stellen ebenfalls eine Honorierung dar; bei erbrechtlichen Zuwendungen wird man auf die konkrete Ausgestaltung im Einzelfall abstellen müssen.

Entgeltliche Tätigkeit ist nur im Rahmen der vorgenannten Tätigkeiten erlaubt. Wer als bezahlter Bevollmächtigter für mehrere Personen außerhalb des persönlichen Kreises tätig werden will, muss somit Rechtsanwalt oder Notar sein. Eine Erlaubnis, als „Berufsbevollmächtigter“ Rechtsangelegenheiten von betreuungsbedürftigen Personen mittels Vorsorgevollmacht wahrzunehmen, kann nicht erteilt werden, weil das RDG keinen solchen Tatbestand enthält (vgl. § 10 RDG).

e) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das RDG

(1) Grundverhältnis

Das Grundverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten (z. B. der Auftrag, der Geschäftsbesorgungsvertrag) ist bei Verstoß gegen das RDG wegen § 134 BGB nichtig. Ob eine Teilnichtigkeit zur Nichtigkeit des ganzen Vertrages führt, hängt nach § 139 BGB vom Einzelfall ab.

(2) Vollmacht

Nach dem Abstraktionsprinzip ist eine Vollmacht unabhängig vom Grundgeschäft: Die Nichtigkeit des Grundgeschäfts lässt die Wirksamkeit der Vollmacht grundsätzlich unberührt.

Doch stehen Grundgeschäft und Vollmacht nicht isoliert nebeneinander; wenn Grundgeschäft und Vollmacht ein einheitliches Geschäft bilden, kann sich die Nichtigkeit des Grundgeschäfts auf die Vollmacht erstrecken. Bei Vollmachten im Hinblick auf die Durchführung bestimmter Geldanlagemodelle hat die Rechtsprechung häufig bei Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags und auch die Nichtigkeit der Vollmacht angenommen, um den Geldanleger zu schützen. Dieser Fall ist auf die Vorsorgevollmacht nur bedingt zu übertragen, weil hier die Schutzrichtung eine andere ist.

Ob die Vorsorgevollmacht von der Nichtigkeit erfasst wird, ist fraglich.

(3) Geschäfte des Bevollmächtigten

Sollte die Vollmacht nichtig sein, sind möglicherweise auch die in Ausübung der Vollmacht vorgenommenen Geschäfte des Bevollmächtigten, der in diesem Falle nur ein Vertreter ohne Vertretungsmacht war, unwirksam. Möglicherweise haftet der Bevollmächtigte dann selbst (§ 179 BGB).

Hat sich der Bevollmächtigte allerdings unter Vorlage der Vollmacht ausgewiesen, helfen dem Geschäftsgegner die §§ 172, 173 BGB: einem gutgläubigen Dritten kann später die Unwirksamkeit der Vollmacht nicht entgegengehalten werden, wenn ihm damals die Urkunde vorgelegt wurde. Das gilt auch dann, wenn die Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt war.

VIII. Das Rechtsverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem

1. Das Grundverhältnis (Innenverhältnis)

Die Vollmacht ist abstrakt; sie ist also auch dann wirksam, wenn das Grundverhältnis aus irgendwelchen Gründen nichtig ist. Nur in Ausnahmefällen kann die Nichtigkeit des Grundverhältnisses die Vollmacht mit erfassen (z. B. bei einem Verstoß des Grundverhältnisses gegen das Rechtsberatungsgesetz).

Der Vollmacht liegt (fast) immer ein Grundverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten zugrunde, selbst wenn sich die Beteiligten dessen nicht bewusst sind. Wer eine Vollmacht erteilt, sollte mit dem Bevollmächtigten das schuldrechtliche Grundverhältnis schriftlich regeln, wenngleich die Schriftform keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist.

Bei notariellen Vollmachten ist das Innenverhältnis im Regelfall in der Vollmacht grundlegend geregelt. Detaillierte Vereinbarungen (z. B. konkrete Wünsche zu persönlichen Angelegenheiten, Vergütung des Bevollmächtigten, etc.) sind jedoch nicht für den Geschäftspartner des Bevollmächtigten bestimmt. Solche Vereinbarungen sollten daher ggfs. in einem getrennten Dokument schriftlich getroffen werden.

a) In Frage kommende Grundverhältnisse

Gefälligkeitsverhältnis des täglichen Lebens.

Hier liegen Unentgeltlichkeit, Uneigennützigkeit beim Bevollmächtigten und fehlender Rechtsbindungswille vor. Maßgeblich ist nach Ansicht des BGH insoweit, wie sich dem objektiven Beobachter nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls mit Rücksicht auf die Verkehrssitte das Handeln des Leistenden darstellt. Eine vertragliche Bindung wird insbesondere dann zu bejahen sein, wenn erkennbar ist, dass für den Leistungsempfänger wesentliche Interessen wirtschaftlicher Art auf dem Spiel stehen und er sich auf die Leistungszusage verlässt. Einen fehlenden Rechtsbindungswillen kann man bei der Vorsorgevollmacht kaum annehmen, vor allem nicht, wenn es sich um eine längerdauernde verantwortungsvolle Tätigkeit des Bevollmächtigten für den Vollmachtgeber handelt. Bei einem Gefälligkeitsverhältnis besteht kein Anspruch auf Rechnungslegung oder Auskunft, allenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB). Wer aus Gefälligkeit gehandelt hat, der soll später nicht verpflichtet sein, Auskunft über frühere Vorgänge zu erteilen oder abzurechnen.

Auftrag.

Wenn der Bevollmächtigte mit Rechtsbindungswillen, aber unentgeltlich tätig wird, handelt es sich um einen Auftrag (§ 662 BGB).

Geschäftsbesorgungsvertrag.

Wenn Entgeltlichkeit vereinbart wird, liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag vor (§ 675 BGB), z. B. wenn ein familienfremder Rechtsanwalt oder Steuerberater „beauftragt“ wird.

Dienstvertrag.

Wenn es nicht um Vermögensbelange geht, aber eine Vergütung bezahlt werden soll (§ 611 BGB).

Familiäre Verbindung.

Wenn der Ehegatte, ein volljähriges Kind oder Eltern bevollmächtigt werden, scheint wegen § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. § 1618a BGB ein Grundverhältnis entbehrlich. Eine Pflicht zur Wahrnehmung aller Angelegenheiten des Betroffenen nach außen, etwa die vollständige Vermögensverwaltung, lässt sich aber daraus nicht herleiten; es ist also auch in diesen Fällen ein Grundverhältnis erforderlich.

b) Keine Verdrängung der Rechtsmacht des Vollmachtgebers

Die Erteilung der Vollmacht lässt die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers unberührt; er kann konkurrierende Geschäfte tätigen und so das Wirken des Bevollmächtigten empfindlich stören; ein Einwilligungsvorbehalt wie bei Betreuungen (§ 1903 BGB) ist hier nicht möglich.

c) Folgen eines Verstoßes gegen die übernommenen Pflichten

Verstößt der Bevollmächtigte gegen die im Innenverhältnis getroffenen Vereinbarungen oder gegen gesetzliche Pflichten und entsteht dem Vollmachtgeber dadurch ein Schaden, dann haftet der Bevollmächtigte dem Vollmachtgeber auf Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung (§ 280 BGB).

Ist der Vollmachtgeber selbst nicht mehr in der Lage, den kann wegen seines reduzierten geistigen Zustandes dies meist nicht erkennen und nicht mehr selbst klagen; der Schadensersatz kann in solchen Fällen von einem vom Betreuungsgericht eingesetzten Betreuer, der die Vollmacht widerrufen hat (§ 1896 Abs. 1 und 3 BGB), geltend gemacht werden; im Übrigen nach dem Tod des Vollmachtgebers von dessen Erben.

2. Auftrag als Grundverhältnis

a) Zustandekommen

Der Auftrag (§ 662 BGB) ist ein vertragliches Schuldverhältnis und kommt nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln durch Angebot und Annahme zustande. Dies kann auch stillschweigend geschehen. Schriftform ist nicht erforderlich.

Für den Fall, dass ein Ehegatte dem anderen eine Vollmacht erteilt und später eine Abrechnung fordert, hat der BGH aber die Ansicht vertreten, dass an die Feststellung eines Verwaltungsvertrags zwischen Ehegatten „keine geringen Anforderungen“ gestellt werden dürfen und das Vorliegen eines Rechtsbindungswillens bezweifelt; eher liege ein Gefälligkeitsverhältnis vor.

b) Durchführung des Auftrags, Auskünfte, Abrechnung

Im Regelfall muss der Bevollmächtigte die übernommenen Angelegenheiten persönlich erledigen (darf aber Gehilfen einschalten); er darf im Zweifel die Ausführung des Auftrags nicht einem Dritten übertragen (§ 664 Abs. 1 1 BGB), also keine Untervollmacht erteilen. Was der Bevollmächtigte aus der Geschäftsbesorgung erlangt, hat er dem Vollmachtgeber herauszugeben (§ 667 BGB). Falls dem Bevollmächtigten Weisungen vom Vollmachtgeber erteilt wurden, ist er zwar daran gebunden, darf aber davon abweichen, „wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde“ (§ 665 S. 1 BGB).

Soweit im Innenverhältnis nichts anderes vereinbart ist, hat der Vollmachtgeber gegen den Bevollmächtigten insbesondere folgende Ansprüche:

Information des Vollmachtgebers (§ 665 2 BGB).
Der Bevollmächtigte hat dem Vollmachtgeber laufend die erforderlichen Informationen geben, auf konkrete Anfrage ferner Auskünfte (§ 666 BGB). Es genügt das allgemeine Interesse des Vollmachtgebers, die Tätigkeit des Bevollmächtigten zu
Nach Beendigung des Auftrags, also spätestens nach dem Tod des Vollmachtgebers, hat der Bevollmächtigte (dann gegenüber den Erben) Rechenschaft abzulegen (§§ 666, 259 BGB), also eine Abrechnung der Einnahmen und Ausgaben vorzunehmen und Rechnungen sowie Belege Die Vorlage allein der Kontoauszüge genügt nicht, wenn sich daraus nichts über die Verwendung des abgehobenen Geldes ergibt. Unter An- gehörigen wird diese Abrechnung häufig unterlassen, was dann (spätestens nach dem Tod) zu Misstrauen und Ärger führt.

Das Auskunftsverlangen verjährt innerhalb der dreijährigen Frist ab Verlangen (§§ 195, 199 I BGB). Der Anspruch auf Rechnungslegung (Rechenschaft) verjährt mit dreijähriger Frist ab Beendigung des Auftrags und bezieht sich dann auf die Zeitspanne ab Beginn der Tätigkeit als Bevollmächtigter.

Demgegenüber wird der Bevollmächtigte meist einwenden, der Vollmachtgeber habe ihm die Abrechnung stillschweigend erlassen (§ 397 BGB), was er zu beweisen hat, und sich auf Treu und Glauben berufen, wenn jahrelang keine Abrechnung vom ihm verlangt wurde. Deshalb ist es wichtig, dass (auch unter Familienangehörigen) im Innenverhältnis schriftlich vereinbart wird, dass zu Beginn der Tätigkeit ein Vermögensverzeichnis erstellt wird und alle Belege aufzubewahren sind.

Ein Vollmachtgeber darf vom Bevollmächtigten einen schonenden Gebrauch von den sich aus der umfassenden Vollmacht ergebenden rechtlichen Befugnissen unter bestmöglicher Wahrung seiner personellen Autonomie erwarten.

c) Kündigung durch den Bevollmächtigten

Der Beauftragte (Bevollmächtigte) kann den Auftrag jederzeit kündigen (§ 671 Abs. 1 BGB), damit erlischt die Vollmacht (§ 168 S. 1 BGB). Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, für die § 130 Abs. 1 BGB gilt. Die Abgabe der Kündigung gegenüber dem Vollmachtgeber ist nicht wirksam, wenn dieser geschäftsunfähig ist (§ 131 Abs. 1 BGB). Der Bevollmächtigte muss in diesem Fall also zunächst beim Betreuungsgericht anregen, dass ein Betreuer als gesetzlicher Vertreter bestellt wird, erst diesem gegenüber kann er den Auftrag/Geschäftsbesorgungsvertrag kündigen.

Der Bevollmächtigte kann ferner einseitig auf die Vollmacht verzichten, was von der Kündigung des Auftrags bzw. Geschäftsbesorgungsvertrags zu unterscheiden ist; oder einfach nicht (mehr) tätig werden.

Der Vollmachtgeber ist dann in einer schwierigen Lage. Hat der Betroffene keinen Ersatzbevollmächtigten bestellt oder findet er keinen neuen Bevollmächtigten oder kann er diesen wegen zwischenzeitlich eingetretener Geschäftsunfähigkeit nicht mehr wirksam bevollmächtigen, kommt es u. U. zur Bestellung eines Betreuers.

d) Kündigung durch den Vollmachtgeber

Der Auftraggeber (Vollmachtgeber) kann den Auftrag jederzeit kündigen (§ 671 Abs. 1 BGB). Das setzt voraus, dass er geschäftsfähig ist; andernfalls müsste das Betreuungsgericht einen Be- treuer bestellen (§ 1896 Abs. 1 und 3 BGB), der dann den Auftrag kündigen kann, falls ihm diese Aufgabe im Bestellungsbeschluss ausdrücklich zugewiesen ist. Mit Kündigung erlischt auch die Vollmacht (§ 168 S. 1 BGB).

e) Vergütung des Bevollmächtigten

Ist das Grundverhältnis ein Auftrag, dann besteht Unentgeltlichkeit (§ 662 BGB), der Beauftragte (Bevollmächtigte) hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Vergütung für seine Tätigkeit.

Die Vergütungsfrage wird im familiären Bereich häufig nicht angesprochen. Eine Tätigkeit ohne Vergütung kann man bei Ehegatten annehmen. Bei volljährigen Kindern ist es schon anders. Die Eltern erwarten, dass ihr Kind die Tätigkeit als Bevollmächtigter unentgeltlich wahrnimmt, was in der Regel nur gerechtfertigt ist, wenn es sich um das einzige Kind und um Einzeltätigkeiten (etwa Gesundheitsangelegenheiten, Unterbringung) handelt. Sind mehrere Kinder vorhanden und ist die Tätigkeit zeitaufwendig (etwa bei laufender Verwaltung von Immobilien) erscheint der Vergütungsausschluss jedoch nicht angemessen. Aber auch in solchen Fällen kann keine Vergütung verlangt werden, wenn eine solche nicht vereinbart ist.

f) Erbrechtlicher Ausgleich nach § 2057a BGB

Ein Abkömmling, der „in anderer Weise“ in besonderem Maße dazu beigetragen hat, dass das Vermögen des Erblassers erhalten oder vermehrt wurde, kann nach dem Erbfall bei der Auseinandersetzung eine Ausgleichung unter den Abkömmlingen verlangen, die mit ihm als gesetzliche Erben zur Erbfolge gelangen (§ 2057 a I BGB). Fraglich ist, wieweit dies faktisch zu einer Honorierung für den Vorsorgebevollmächtigten führt.

Diese Regelung betrifft nur Abkömmlinge und nur gesetzliche Erbfolge; liegt ein Testament vor, könnte sie nur über § 2052 BGB zur Anwendung kommen, was selten der Fall ist. Sollte § 2057a BGB einschlägig sein, stellen sich weitere Fragen: Liegt bei einer jahrelangen Tätigkeit als Vor- sorgebevollmächtigter (z. B. bei Verwaltung eines umfangreichen Immobilienvermögens) ein Beitrag „in besonderem Maß“ vor? Die wesentliche Schwierigkeit ist, dass § 2057a Abs. 3 BGB nur eine Ausgleichung nach Billigkeitsgesichtspunkten vorsieht. Kriterien sind Umfang und Dauer der Leistungen, Umfang der Vermögenserhaltung, Umfang des Nachlasses. Das heißt also, dass der Bevollmächtigte im Beispiel keineswegs mit dem Betrag rechnen kann, den ein gewerbsmäßiger Immobilienverwalter in Rechnung gestellt hätte.

g) Aufwendungsersatz

Dazu gehören z. B. Fahrtkosten, Telefonkosten. Darauf besteht ein Anspruch (§§ 662, 670 BGB), sogar ein Vorschussanspruch (§ 669 BGB). Zeitverlust wird aber nicht ersetzt. Der Anspruch verjährt in drei Jahren (§§ 195, 199 BGB).

h) Haftung des Bevollmächtigten

Der Bevollmächtigte haftet dem Vollmachtgeber (§ 280 BGB), obwohl er unentgeltlich tätig war. Haftungsmaßstab ist Vorsatz oder Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Eine Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit ergibt sich aus dem Gesetz nicht, könnte aber vereinbart werden. Die Haftung wegen Vorsatzes kann nicht ausgeschlossen werden (§ 267 Abs. 3 BGB).

Aus dem Auftrag (§ 667 BGB) kann auf Herausgabe der Kontoauszüge und sonstigen Belege der Vermögensverwaltung geklagt werden.

Wenn der Bevollmächtigte unerlaubt Geld des Vollmachtgebers auf sein eigenes Konto überweist oder für sich bar abhebt, kommt Veruntreuung nach § 266 StGB in Frage und somit ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB. In der Praxis behauptet der Bevollmächtigte gegenüber den Erben, der Vollmachtgeber habe ihm das Geld geschenkt bzw. die Überweisung angeordnet. Das (unwirksame) mündliche Schenkungsversprechen ist zwar durch den Vollzug geheilt (§ 518 Abs. 2 BGB). Aber die Schenkung als Rechtsgrund hat der Beschenkte (d. h. der Bevollmächtigte) zu beweisen, weil der Erbe des Vollmachtgebers eine negative Tatsache (Nichtschenkung) nicht beweisen kann. Dazu der BGH ZEV 2007, 182:

„Wer gestützt auf eine Bankvollmacht Beträge vom Konto des Vollmachtgebers abgehoben hat, trägt im Rückforderungsprozess die Beweislast für die Behauptung, mit der Abhebung ein formnichtiges Schenkungsversprechen des Vollmachtgebers mit dessen Willen vollzogen zu haben.“

Mangels Schenkungsversprechen können die Erben den Bevollmächtigten auf Rückzahlung verklagen (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB).

Behauptet der Bevollmächtigte, vom laufend abgehobenen Geld Einkäufe für den Vollmachtgeber getätigt zu haben, kommt es auf Höhe und Häufigkeit der Beträge an, ob es glaubhaft ist; jedenfalls hat er die Darlegungs- und Beweislast. Notfalls kann das Gericht die angemessenen Beträge schätzen, wenn der Betroffene tatsächlich verpflegt wurde. Dem Bevollmächtigten ist zu raten, Kassenzettel und Belege aufzubewahren und sich regelmäßig Quittungen unterschreiben zu lassen. Oft behaupten die Bevollmächtigten, das Geld für die Pflegetätigkeit genommen zu haben. Wird eine Vereinbarung mit dem Vollmachtgeber vorgetragen, kommt es auf die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers beim Abschluss des Pflegevertrages sowie darauf an, ob er tatsächlich gepflegt wurde. Andernfalls ist kein zivilrechtlicher Rechtsgrund vorhanden.

Nimmt der Bevollmächtigte dem Vollmachtgeber Geld oder Wertgegenstände unerlaubt aus der Wohnung weg, liegt eine Unterschlagung vor (§ 246 StGB), Folge ist ebenfalls ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB. Auch hier wird meist Schenkung behauptet. Die Beweislast für eine Schenkung hat der Bevollmächtigte.

Die Verjährungsfrist der Ansprüche nach §§ 812, 823 Abs. 2 BGB beträgt grundsätzlich drei Jahre (§§ 195, 199 I BGB) ab Jahresende. Bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung kann sich noch nach Ablauf der Verjährungsfrist ein Anspruch aus § 852 BGB ergeben.

3. Geschäftsbesorgungsvertrag als Grundverhältnis

a) Zustandekommen

Der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) ist ein Dienst- oder Werk- oder typengemischter Vertrag und kommt nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln durch Angebot und Annahme zustande. Dies kann auch stillschweigend geschehen. Schriftform ist nicht erforderlich, aber dringend zu empfehlen.

Das Typische ist einerseits, dass (im Gegensatz zum Auftrag) eine Vergütungspflicht besteht, andererseits die Tätigkeit des Bevollmächtigten einen Vermögensbezug aufweisen muss. Ist der Bevollmächtigte nur für Gesundheitsangelegenheiten und Unterbringung zuständig und erhält er dafür eine Vergütung, liegt ein Dienstvertrag vor (§§ 611 ff. BGB) vor, kein Geschäftsbesorgungsvertrag.

b) Durchführung der Geschäftsbesorgung

Der Bevollmächtigte muss die übernommenen Angelegenheiten nicht unbedingt persönlich erledigen; er darf im Zweifel die Ausführung des Auftrags einem Dritten übertragen (denn § 664 ist in § 675 BGB nicht für anwendbar erklärt). Im Übrigen gelten die Regelungen des Auftragsrechts entsprechend. Was der Bevollmächtigte aus der Geschäftsbesorgung erlangt, hat er dem Vollmachtgeber herauszugeben (§ 667 BGB). Falls dem Bevollmächtigten Weisungen vom Vollmachtgeber erteilt wurden, ist er zwar daran gebunden, darf aber davon abweichen, „wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde“ (§ 665 S. 1 BGB). Ändert der Vollmachtgeber später, nachdem der Fürsorgefall eingetreten ist, seine Weisungen, ist dies für den Bevollmächtigten nur bedeutsam, wenn der Vollmachtgeber noch geschäftsfähig ist. Es ist das Risiko des Bevollmächtigten, die Frage der Geschäftsfähigkeit richtig zu beurteilen.

Wenig passen auf die Vorsorgevollmacht die §§ 665 S. 2, 666 BGB (laufende bzw. spezielle Informationen des Vollmachtgebers), § 666 BGB (auf konkrete Anfragen des Vollmachtgebers sind Auskünfte zu erteilen), weil eben der Vollmachtgeber die Informationen nicht mehr verstehen kann, die Auskünfte nicht mehr fordern kann. Nach Beendigung des Auftrags, also spätestens nach dem Ableben des Vollmachtgebers, hat der Bevollmächtigte (dann gegenüber den Erben) Rechenschaft abzulegen (§§ 666, 259 BGB), also eine Abrechnung der Einnahmen und Ausgaben vorzunehmen und Rechnungen sowie Belege vorzulegen.

Die Kontrolltätigkeiten kann der Vollmachtgeber wegen seines geschwächten geistigen Zustandes nicht mehr ausüben. Die Kontrolle könnte durch einen vom Betreuungsgericht bestellten Betreuer durchgeführt werden (§ 1896 Abs. 1 und 3 BGB), nach dem Tod des Vollmachtgebers durch dessen Erben; zu Lebzeiten durch einen anderen Bevollmächtigten, falls der Vollmachtgeber mit den Beteiligten entsprechende Vereinbarungen getroffen hat.

c) Vereinbarungen über die Durchführung der Geschäftsbesorgung

Die gesetzlichen Regelungen über die Geschäftsbesorgung sind unzureichend und passen für die Vorsorgevollmacht kaum. Wenn schon eine Vergütung zu zahlen ist, wie etwa bei der Beauftragung von Berufsträgern (Rechtsanwälten, Steuerberatern), dann sollten die Rechte und Pflichten daher eingehend besprochen und geregelt werden; die Vereinbarung sollte schriftlich festgehalten werden.

Das Grundverhältnis regelt nur das Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem. Die Vollmachtsurkunde dagegen zeigt, welche Vertretungs- macht der Bevollmächtigte nach außen hat. Wird beispielsweise dem Bevollmächtigten eine Generalvollmacht erteilt, im Innenverhältnis aber bestimmt, dass der Bevollmächtigte nichts verschenken darf, sind seine Schenkungen gleichwohl wirksam, verpflichten ihn aber zum Schadensersatz (was wertlos ist, wenn der Bevollmächtigte faktisch nicht haftet, weil er ohne Ver- mögen ist). Vereinbarungen im Innenverhältnis schützen den Vollmachtgeber letztlich also nur beschränkt. Wird andererseits die Beschränkung in das Außenverhältnis getragen, also nur eine beschränkte Vollmacht erteilt („Der Bevollmächtigte ist zu Schenkungen nicht berechtigt“), ist der Vollmachtgeber besser geschützt, weil die Bank nun das Wertpapierdepot nicht auf die Ehefrau des Vollmachtgebers übertragen wird. Eine solche beschränkte Vollmacht gefällt aber weder dem Bevollmächtigten (sie stört seine Reputation) noch den Personen, mit denen der Bevollmächtigte in Geschäftskontakt tritt (sie haben das Problem, zu erkennen, ob der Bevollmächtigte noch im Rahmen seiner Vollmacht handelt).

Werden ausführliche Vereinbarungen über das Grundverhältnis und Vollmacht in dieselbe Urkunde hineingemischt erlangt der Geschäftspartner, z. B. die Bank, Kenntnisse, die ihn nichts angehen, wie z. B. was über die Vergütung geregelt ist. Da der Geschäftsgegner in solchen Fällen automatisch das Grundverhältnis mitbekommt, ist er häufig verunsichert: er kann rechtlich nicht zwischen beschränkter Vollmacht und Schranken im Innenverhältnis unterscheiden und wird deshalb in manchen Fällen die Ausführung, da zu riskant, ablehnen.

Da klar sein sollte, was gewollt ist, sollten die Vollmacht und der Vertrag über das Grundverhältnis nicht in derselben Urkunde enthalten sein, sondern getrennt.

Typische Regelungspunkte des Grundverhältnisses sind (teilweise angelehnt an die Verpflichtungen eines Betreuers) beispielsweise:

Persönliche Angelegenheiten:
- Maximaler Aufwand für monatlichen Unterhalt?
- Häusliche oder stationäre Pflege?
- Welcher Pflegedienst?
- Welches Pflegeheim?
Vermögensverwaltung:
- Aufstellung eines Vermögensverzeichnisses zu Beginn der Tätigkeit.
- Verpflichtung zur Buchführung.
- Aushändigung aller Unterlagen und Belege an die Erben des Vollmachtgebers.
- Jährliche Erstellung eines Vermögensverzeichnisses und einer Abrechnung der Einnahmen und Ausgaben.
- Anlagerichtlinien bei Verwaltung von Geld- und Wertpapiervermögen.
- Verwaltungsrichtlinien bei anderen Vermögenswerten (z. B. Immobilien und Betrieben).
- Richtlinien, wann Schenkungen oder sonstige Zuwendungen erlaubt sind (z. B. aus steuerlichen Gründen).
- Vergütung und Aufwendungsersatz des Bevollmächtigten.
- Vereinbarungen zur Haftung des Bevollmächtigten: Haftung für Vorsatz und leichte Fahrlässigkeit; für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 BGB) oder nur für Vorsatz (§ 276 Abs. 3 BGB).
- Haftpflichtversicherungen des Bevollmächtigten. Vereinbarungen zur Prämienzahlung solcher Versicherungen.
- Kündigungsmöglichkeiten des Grundverhältnisses (insbesondere Kündigungsgründe, -formen und -fristen).
- Fortgeltung oder keine Fortgeltung des Grundverhältnisses nach dem Tod des
- Pflichten bei Beendigung der Tätigkeit (Herausgabe aller Unterlagen, Erstellung eines Schluss-Vermögensverzeichnisses, Schlussbericht).
- Regelung des Verhältnisses von mehreren Bevollmächtigten

d) Vergütung und Ersatz von Auslagen

(1) Vereinbarungen über die Vergütung des Bevollmächtigten

Ist das Grundverhältnis ein Geschäftsbesorgungsvertrag, dann gilt für die Vergütung das, was vereinbart ist. Ist nichts vereinbart, gilt § 612 BGB bzw. § 632 BGB: im Zweifel ist die „übliche“ Vergütung zu zahlen. Wird nur vereinbart, dass der Bevollmächtigte die „übliche“ oder eine „an- gemessene“ Vergütung erhält, dann ist zumindest klargestellt, dass er nicht umsonst arbeiten soll; zur Höhe ist es wenig hilfreich. Denn es gibt keinen Tarif dafür, was ein Bevollmächtigter üblicherweise verlangen kann, so dass ein Prozess zur gerichtlichen Höhe der Vergütung (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB) kaum verhindert werden kann.

Wird eine Vergütung vereinbart, ist zu berücksichtigen, dass sie grundsätzlich der Einkommensteuerpflicht unterliegt.

Man könnte an folgende Gesichtspunkte anknüpfen:

Anknüpfung an die Betreuervergütung.

Man kann vereinbaren, dass der Bevollmächtigte dieselbe Vergütung vom Vollmachtgeber erhält, wie wenn er ehrenamtlicher Betreuer einer vermögenden Person oder berufsmäßiger Betreuer einer vermögenden Person wäre. Das wäre damit zu rechtfertigen, dass die Vorsorgevollmacht der Verhinderung einer Betreuung dient und die Arbeit als Bevollmächtigter sich nicht wesentlich von der als Betreuer unterscheidet.

Für den ehrenamtlichen Betreuer einer vermögenden Person bestimmt § 1836 II BGB, dass ihm das Gericht eine „angemessene“ Vergütung bewilligen kann, soweit der Umfang oder die Schwierigkeit seiner Geschäfte dies rechtfertigen. Tarife für die Höhe gibt es nicht. Doch kann die Vergütung des ehrenamtlichen Betreuers höher sein als die Vergütung eines vergleichbaren Berufsbetreuers, obwohl er keine Kosten für Bürobetrieb und Angestellte hat. Unter diese Fallgruppe würde beispielsweise ein Verwandter fallen, der Bevollmächtigter eines Angehörigen ist. Da diese Anknüpfung zu unbestimmt ist, sollte sie nicht gewählt werden.

Für den berufsmäßigen Betreuer (z. B. einen Rechtsanwalt, Steuerberater, Vermögensverwalter) eines vermögenden Betreuten bestimmt § 5 I VBVG, dass er nach pauschalem Stundenaufwand und zu einem festen Stundenbetrag abrechnen muss.

Ob die gesetzliche Höhe der Vergütung angemessen ist, hängt vom Umfang der zu leistenden Arbeit ab. Das zweite Problem ist, dass diese Tarife etwaige Auslagen des Bevollmächtigten bereits umfassen, deren konkrete Höhe ist jedoch regelmäßig nicht (im Voraus) abschätzbar.

Tatsächlicher Zeitaufwand.

Man kann vereinbaren, dass pro Stunde ein bestimmter Betrag als Vergütung zu zahlen ist. Hier ergeben sich mehrere Probleme:

Wie kann der Zeitaufwand später gegebenenfalls nachgewiesen werden? Der Bevollmächtigte sollte Stundenlisten führen mit Tätigkeitshinweisen.
Es besteht die Gefahr von Zeitschinderei.
Wie hoch soll der Stundensatz sein?

Im privaten Bereich kann man hier an das VBVG anknüpfen (die einzelnen Stundensätze sind oben unter B. V. 2. dargestellt).

Wer dagegen beispielsweise einen Steuerberater zum Bevollmächtigten bestellt, nimmt stillschweigend in Kauf, dass dieser nach der Steuerberatergebührenverordnung (StBGebV) abrechnet. Dort gibt es Wertgebühren, Betrags(rahmen)gebühren und Zeitgebühren. Die Zeitgebühr des Steuerberaters beträgt 30 bis 70 Euro je angefangene halbe Stunde, also rund 60 bis 140 Euro je Stunde (§ 13 StBGebV).

Pauschale Vergütung nach Prozentsätzen des Vermögens.

Die Tätigkeit als Bevollmächtigter besteht in den Fällen, um die es hier geht, im Wesentlichen in der Vermögensverwaltung. Deshalb könnte man an die Vergütung anderer Vermögensverwalter anknüpfen:

Bei der Vergütung von Nachlasspflegern vermögender Nachlässe wurde früher häufig von Prozentsätzen des Bruttovermögens (= Aktivvermögen, also ohne Schuldenabzug) ausgegangen (vgl. § 1915 Abs. 1 S. 2 BGB). Bei kleineren Vermögen (bis ca. 25.000 Euro) konnten 3-5 % des Aktivnachlasses zugrunde gelegt werden, anhand der sonstigen Umstände des Einzelfalls war dann eine Minderung oder Steigerung zu ermitteln. Allerdings waren das keine Jahresvergütungen, sondern Gesamtvergütungen. Bei größeren Nachlässen (etwa ab 500.000 Euro) konnte nur noch von 1-2 % des Aktivnachlasses ausgegangen werden, unter Umständen 3 %. Bei ganz großen Nachlässen (z. B. 20 Millionen Euro) wurde ein bestimmter Prozentsatz des Nachlasses als ungeeigneter Ausgangspunkt angesehen, weil sich sonst absurd hohe Vergütungen ergäben. Die neuere Rechtsprechung gestattet nur noch eine Stundenabrechnung (ca. 60,00 bis 150,00 Euro je Stunde).

Auch Testamentsvollstrecker betreiben im Wesentlichen Vermögensverwaltung, sie erhalten eine „angemessene“ Vergütung (§ 2221 BGB). Wie das zu bestimmen ist, ist höchst umstritten. Der Deutsche Notarverein schlug im Jahre 2000 eine sog. Neue Rheinische Tabelle vor, die von folgenden Werten ausgeht:

Vergütungsgrundbetrag:

bis 250.000 Euro 4 % des Bruttonachlasswerts
bis 500.000 Euro 3 %
bis 2.500.000 Euro 2,5 %
bis 5 Millionen Euro 2 %
über 5 Millionen Euro 1,5 %

Dazu kommen die Umsatzsteuer und der Ersatz der Auslagen. Für bestimmte Tätigkeiten werden Zuschläge berechnet. Bei Dauervollstreckung (wie es bei Verwaltung aufgrund von Vorsorgevollmachten der Fall wäre) werden pro Jahr 0,33 bis 0,5 % des in diesem Jahr gegebenen Nachlassbruttowerts oder (wenn höher) 2-4 % des jährlichen Nachlassbruttoertrags in Rechnung gestellt.

Pauschale Vergütung nach den Vergütungssätzen vergleichbarer Berufsgruppen.

Besteht die Verwaltungstätigkeit im Wesentlichen in der Verwaltung von Häusern und Eigentumswohnungen, empfiehlt sich, die Vergütungen von Immobilienverwaltungsfirmen zur Grundlage zu machen (Grundbetrag pro Wohnungseinheit, Prozentsatz der Bruttomieteinnahme). Investmentgesellschaften, die in Investmentfonds angelegte Aktien und Anleihen verwalten, berechnen meist jährlich 0,8 % bis 1,4 % des Vermögens.

Auch die Vergütungssätze für Zwangsverwalter können herangezogen werden (§ 18 ZwVwV: 10% der Mieteinnahme).

Pauschale.

Am wenigsten Streit entsteht, wenn eine allgemeine Pauschalvergütung pro Monat vereinbart wird. Das Problem ist nur, wie sie der Höhe nach bemessen werden soll.

Erbrechtliche Belohnung.

Im privaten Bereich kommt in Frage, dass der Bevollmächtigte für seine Tätigkeit zwar keine Vergütung erhält, aber vereinbart wird, dass er durch eine entsprechende Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis entschädigt wird. Da Testamente jederzeit widerrufen werden können, ist dies eine unsichere Abrede. Helfen würde ein Erbvertrag; auch hier besteht die Gefahr, dass der Nachlass durch Schenkungen ausgehöhlt wird (§ 2287 BGB). Denkbar ist, die erbvertragliche Zuwendung unter die auflösende Bedingung der Nichterfüllung der Verpflichtungen als Bevollmächtigter zu stellen.

(2) Aufwendungsersatz

Macht der Beauftragte (Bevollmächtigte) zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen (Fahrtkosten usw.), die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, ist der Auftraggeber (Vollmachtgeber) zum Ersatz verpflichtet (§§ 670, 675 BGB). Es besteht ein Vorschussanspruch, § 669 BGB. Werden die Auslagen nicht sogleich dem Vermögen des Vollmachtgebers entnommen, sondern erst später, besteht ein Verzinsungsanspruch mit 4 % (§§ 246, 256 BGB).

Regelungsbedürftig ist, zu welchen Preisen Fahrtkosten abzurechnen sind, wenn der Bevollmächtigte mit seinem eigenen Pkw fährt (im Zweifel wenden die Gerichte hier die Sätze des Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetzes – JVEG – an; 0,30 Euro je km). Denkbar ist auch eine Pauschalierung der Auslagen.

Ist der Bevollmächtigte Rechtsanwalt und ist seine Vergütung pauschal vereinbart worden, fragt sich, ob Anwaltsleistungen für notwendige Prozesse in der Vergütung inbegriffen sind; im Zweifel wird das nicht der Fall sein (vgl. § 1835 III BGB), sie sind dann als Aufwendung zu den Tarifen des RVG zu erstatten. Ebenso ist es, wenn ein Steuerberater Bevollmächtigter ist und für den Vollmachtgeber Steuererklärungen anfertigt.

e) Kündigung durch den Bevollmächtigten

§ 671 ist in § 675 BGB nicht für anwendbar erklärt; somit kann der Beauftragte (Bevollmächtigte) den Auftrag nicht jederzeit kündigen (§ 671 Abs. 1 BGB). Falls ihm das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, gilt wegen § 675 Abs. 1 der § 671 Abs. 2 BGB.

f) Kündigung durch den Vollmachtgeber

Der Auftraggeber (Vollmachtgeber) kann den Auftrag jederzeit kündigen, wenn nichts anderes vereinbart ist. Damit erlischt auch die Vollmacht (§ 168 S. 1 BGB).

IX. Genehmigungen des Betreuungsgerichts

Der Vollmachtgeber kann nicht wirksam anordnen, dass eine betreuungsgerichtliche Genehmigung nicht erforderlich ist, weil die §§ 1904, 1906 BGB zwingendes Recht enthalten.

1. Bestimmte Gesundheitsangelegenheiten (§ 1904 Abs. 1 BGB)

a) Grundlagen

Eine ärztliche Behandlung ist nur zulässig, wenn der Patient darin ausdrücklich oder stillschweigend einwilligt (§ 630d BGB).

Denkbar ist ferner, dass eine mutmaßliche Einwilligung des Patienten (z. B. eines bewusstlosen Unfallopfers) vorliegt. Hier dürfen medizinisch erforderliche Behandlungen ohne Einwilligung eines Bevollmächtigten oder Betreuers sofort durchgeführt werden (§ 630d Abs. 1 S. 4 BGB).

Den nahen Angehörigen des Patienten (z. B. Ehegatte, erwachsene Kinder) gibt die Verwandtschaft kein Recht, den Patienten in Fragen der Einwilligung zu vertreten. Ein Vertretungsrecht besteht also nur, wenn der Angehörige vom Gericht zum Betreuer bestellt wurde (§ 1896 BGB) oder wenn ihm vom Patienten eine Vollmacht in Gesundheitsangelegenheiten erteilt wurde.

Die Einwilligung des Bevollmächtigten ist nur wirksam, wenn er vom Arzt eine angemessene Zeit vorher aufgeklärt wurde (§ 630e Abs. 2 Nr. 2 BGB).

Ist einem Bevollmächtigten eine Vollmacht in Gesundheitsangelegenheiten erteilt worden, dann kann er den Vollmachtgeber vertreten, soweit der Vollmachtgeber selbst nicht mehr einwilligungsfähig ist. Die Vollmacht verdrängt nicht die eigene Entscheidungsbefugnis des noch einwilligungsfähigen Patienten: Kann der Vollmachtgeber sich selbst noch artikulieren, geht sein Wille vor!

Der Bevollmächtigte muss zwar in allen Fällen den Willen und die Wünsche des Vollmachtgebers bei seiner Entscheidung einbeziehen; gebunden ist er aber – aus dem Innenverhältnis – daran nur, wenn sie vom Vollmachtgeber im Zustand der Einwilligungsfähigkeit geäußert wurden (z. B. in einer nicht widerrufenen Patientenverfügung, § 1901a Abs. 1 BGB). Auch bei einer erheblichen nachträglichen Änderung der Sachlage besteht keine Bindung, wenn anzunehmen ist, dass in einem solchen Fall keine Bindung gewollt ist (§ 1901a Abs. 2 BGB). Der Bevollmächtigte muss im Innenverhältnis zum Wohl des Patienten handeln; im Außenverhältnis schlägt das aber nicht durch: Der Arzt kann daher Erklärungen des Bevollmächtigten zur weiteren Behandlung des Patienten – auch wenn sie nach Ansicht des Arztes dem Wohl des Patienten widersprechen – nur in Ausnahmefällen (z. B. einen medizinisch in keiner Weise indizierten Behandlungswunsch) zurückweisen.

Muss der Vollmachtgeber behandelt werden, weigert sich aber, zum Arzt zu gehen, stellt sich die Frage einer Zwangsbehandlung. Für Bevollmächtigte gilt hierbei dieselbe Regelung wie für Betreuer (§§ 1906 Abs. 5, 1904 Abs. 5 BGB).

Für Betreuer hat der BGH die Ansicht vertreten, eine ambulante medizinische Behandlung gegen den natürlichen Willen des einwilligungsfähigen Betreuten (Zwangsbehandlung) sei mangels Rechtsgrundlage nicht zulässig.

Für die stationäre Zwangsbehandlung gilt seit 2013 folgende Rechtslage (§ 1906 Abs. 3, 3a BGB): Willigt der Untergebrachte in die ärztliche Maßnahme ein, kann sie im Rahmen von §§ 630a ff. BGB durchgeführt werden. Willigt er nicht ein, kann der Bevollmächtigte als Vertreter des Vollmachtgebers (eine ausreichende schriftliche Vollmacht unterstellt) für ihn in die ärztliche Maßnahme einwilligen, wenn die fünf Voraussetzungen des § 1906 Abs. 3a BGB vorliegen und das Betreuungsgericht die Einwilligung genehmigt.

Die fünf Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen, sind:

Der Vollmachtgeber kann auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der ärztlichen Maßnahme nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln,
es wurde zuvor (vom Arzt und vom Bevollmächtigten) ver- sucht, den Vollmachtgeber von der Notwendigkeit der ärztli- chen Maßnahme zu überzeugen (Überzeugungsversuch),
die ärztliche Zwangsmaßnahme ist im Rahmen der Unterbringung zum Wohl des Vollmachtgebers erforderlich, um einen drohenden erheblichen gesundheitlichen Schaden abzuwenden,
der erhebliche gesundheitliche Schaden kann durch keine andere dem Vollmachtgeber zumutbare Maßnahme abgewendet werden und
der zu erwartende Nutzen der ärztlichen Zwangsmaßnahme überwiegt die zu erwartenden Beeinträchtigungen deutlich (Verhältnismäßigkeit).

Voraussetzung ist ferner, dass der Vollmachtgeber selbst einwilligungsunfähig ist (denn sonst entscheidet nur er allein). Eine geschlossene Unterbringung (die der Genehmigung bedarf) ist erforderlich und nur unter den Voraussetzungen des § 1906 Abs. 1 BGB zulässig; für nicht untergebrachte Personen gibt es also keine Zwangsbehandlung.

Im Genehmigungsverfahren muss der Betroffene vom Richter persönlich angehört werden (§ 319 FamFG); ein Gutachten ist einzuholen (§§ 321 Abs. 1 S. 5, 329 Abs. 3 FamFG), wobei in der Regel ein anderer bzw. neuer Gutachter zu bestellen ist; ein Verfahrenspfleger muss bestellt werden (§ 312 S. 3 FamFG); der Genehmigungsbeschluss muss einen bestimmten Inhalt haben (§ 323 Abs. 2 FamFG) und ist zu befristen (§ 329 Abs. 1 S. 2 FamFG).

Die Durchsetzung des Zwangs ist schwierig; die Betreuungsbehörde darf bei Zuführung zur Unterbringung auch einem Bevollmächtigten helfen (§ 326 Abs. 1 FamFG). Die Behörde darf die Polizei einschalten, der Bevollmächtigte darf das unmittelbar nicht, er kann sich nur an die Behörde wenden.

b) Genehmigungsfälle

Die Genehmigung ist erforderlich: für eine Einwilligung des Bevollmächtigten in eine Untersuchung des Gesundheitszustandes, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Vollmachtgeber (Betreute) aufgrund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet (§ 1904 Abs. 1, Abs. 5 S. 1 BGB).

Es handelt sich also um folgende Fälle:

(1) Medizinische Maßnahme

Untersuchungen durch Ärzte und sonstigen Personen wie Krankenschwestern, Heilpraktiker.

Heilbehandlung. Darunter fallen alle Maßnahmen (von Ärzten, Heilpraktikern, sog. Heilern und sonstigen Personen) zur Verbesserung des Gesundheitszustandes, z. B. Operationen, Spritzen, Verabreichung von Medikamenten, Krankengymnastik, auch sog. alternative Behandlungen. Bloße Ratschläge (z. B. „bitte nicht rauchen“) sind keine Behandlung. Das Unterlassen einer Behandlung fällt ebenfalls unter § 1904 BGB, wie § 1904 II BGB zeigt.

Ärztliche Eingriffe. Darunter fällt alles, was nicht Heilbehandlung ist, aber doch in den Körper des Patienten eingreift, z. B. kosmetische Operationen, Schwangerschaftsabbruch, Organspende.

(2) Ärztliche Maßnahme mit Gefahrenpotential

Nur wenn die „begründete“ Gefahr besteht, dass der Vollmachtgeber durch die Maßnahme bestimmte Schäden erleidet:

Begründete Gefahr, dass er an der Behandlung oder deren Folgen stirbt. Damit ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit gemeint, ohne dass genaue Prozentsätze angegeben werden können. Unabhängig vom Gesundheitszustand des Patienten gibt es Operationen, die stets besondere Risiken mit sich bringen. Hierzu zählen alle Risikooperationen oder -behandlungen wie z. B. Herzverpflanzung, Angiographie, Kobaltbestrahlung, Bandscheibenoperation, Aortenstenose etc.

Oder

Gefahr eines schweren und längerdauernden gesundheitlichen (körperlichen oder psychischen) Schadens. Manche Untersuchungen sind ungefährlich (z. B. Abtasten, Abhören, Blutdruckmessung, Röntgen, Ultraschall, Computer-Tomographie). Nur die Gefahr schwerer Schäden fällt unter § 1904 BGB, nicht geringere zu erwartende Schäden. Zusätzlich muss es sich um einen länger dauernden gesundheitlichen Schaden handeln. Ein vorübergehender Schmerz (z. B. nach der Operation) fällt nicht darunter. Wann der Schaden länger dauert, kann nicht ohne weiteres gesagt werden; diskutiert wird eine Dauer von einem Jahr und mehr; doch können auch kürzere Zeitspannen ausreichen.

Andere Untersuchungen können im Einzelfall (je nach Alter, Krankheits- und Schwächezustand des Patienten) oder generell gefährlich sein (z. B. Voll-Narkose, Herzkatheter, Eingriffe am Gehirn; Transplantationen; Behandlung mit in Deutschland nicht zugelassenen Medikamenten).

c) Entbehrlichkeit einer Genehmigung des Betreuungsgerichts

Die Genehmigung des Betreuungsgerichts ist entbehrlich:

Wenn mit dem Aufschub der ärztlichen Maßnahme Gefahr verbunden ist, also sofort gehandelt werden muss (§ 1904 Abs. 1. S. 2 BGB).
Oder wenn der noch selbst einwilligungsfähige Patient (Vollmachtgeber) in die Maßnahme einwilligt.
Oder wenn die Maßnahme nicht im angegebenen Sinn gefährlich ist.
Oder wenn zwischen dem Bevollmächtigten und dem behandelnden Arzt Einvernehmen darüber besteht, dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerruf der Einwilligung dem Willen des Vollmachtgebers entspricht (§ 1904 4 BGB); ob letzteres der Fall ist, ergibt sich aus einer Patientenverfügung oder dem mutmaßlichen Willen des Vollmachtgebers (§ 1901a BGB).

d) Das Genehmigungsverfahren des Betreuungsgerichts

(1) Antrag, Verfahren

Jeder kann die Genehmigung beim Betreuungsgericht beantragen (z. B. der Bevollmächtigte, der Arzt). Örtlich zuständig ist das Betreuungsgericht, wo die Betreuung anhängig ist, sonst das Gericht des Aufenthaltsortes (§ 272 FamFG).

Der Vollmachtgeber (Betroffene) ist im Verfahren voll verfahrensfähig, auch wenn er geschäftsunfähig ist (§ 275 FamFG); ihm ist vom Gericht gegebenenfalls ein Verfahrenspfleger zu bestellen (§ 276 FamFG).

Das Betreuungsgericht hat sodann aufzuklären, ob die Vollmacht überhaupt wirksam ist (seinerzeitige Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers; Konkretisierung der Vollmacht) und ob der Vollmachtgeber bezüglich der konkreten Behandlung tatsächlich einwilligungsunfähig ist, ferner ob die sonstigen Voraussetzungen des § 1904 BGB vorliegen und die Maßnahme seinem Wohl entspricht.

Ferner ist aufzuklären, ob zwischen dem Bevollmächtigten und dem Arzt wirklich unterschiedliche Auffassungen bestehen (denn andernfalls ist keine Genehmigung erforderlich, § 1904 Abs. 4 BGB). Der Vollmachtgeber ist zu diesem Zweck vom Richter persönlich anzuhören (§ 298 Abs. 1 S. 1 FamFG); der Arzt kann als Zeuge vernommen werden.

Zur Klärung der medizinischen Fragen ist ein Sachverständigengutachten einzuholen, wobei Sachverständiger und ausführender Arzt personenverschieden sein sollen (§ 298 Abs. 4 FamFG): ein ärztliches Zeugnis genügt nicht. Das Gutachten muss dem Vollmachtgeber vollständig und rechtzeitig vor der Entscheidung zugeleitet werden, auch wenn er bewusstlos ist oder das Gutachten nicht verstehen kann. Es ist eine Frage des Einzelfalls, ob der Sachverständige den Betroffenen persönlich untersuchen muss (im Regelfall wird es notwendig sein).

Die engsten Familienangehörigen oder eine dem Vollmachtgeber nahestehende Person sollen angehört werden (§ 298 Abs. 1 S. 2 und 3 FamFG).

Für die Fälle des Ernährungsabbruchs (Sterbehilfe) nach § 1904 Abs. 2 BGB, bestimmt § 298 Abs. 3 FamFG, dass ein Verfahrenspfleger bestellt werden muss.

(2) Genehmigung der Einwilligung des Bevollmächtigten

Die Maßnahme sollte möglichst genau bezeichnet werden; eine Befristung der Genehmigung ist zulässig und oft zweckmäßig. Der Beschluss ist dem Bevollmächtigten und (auch) dem Vollmachtgeber bekanntzumachen (§ 41 FamFG). Wirksam wird der Beschluss schon mit der Bekanntmachung an den Bevollmächtigten (§§ 40 Abs. 1, 287 FamFG); ab jetzt darf der Arzt tätig werden. Ist der Bevollmächtigte nicht erreichbar oder Gefahr im Verzug, kann sofortige Wirksamkeit nach § 287 Abs. 2 FamFG angeordnet werden. Auch wenn das Betreuungsgericht eine ärztliche Maßnahme genehmigt hat, ist der Bevollmächtigte nicht verpflichtet, die entsprechende Behandlung durchführen zu lassen, er kann es sich anders überlegen.

In den Fällen des Ernährungsabbruchs (Sterbehilfe) nach § 1904 II BGB bestimmt § 287 Abs. 3 FamFG, dass der Beschluss des Gerichts erst zwei Wochen nach der Bekanntgabe an den Bevollmächtigten und an den Verfahrenspfleger wirksam wird, auf diese Weise kann noch Beschwerde eingelegt werden.

(3) Ablehnung der Genehmigung

Die Ablehnung erfolgt z. B., wenn die Behandlung keine Erfolgsaussicht hat, oder wenn die Vorteile in keinem vernünftigen Verhältnis zum Risiko stehen. Die Ablehnung erwächst nicht in Rechtskraft. Ändern sich die Verhältnisse, kann eine neue Genehmigung beantragt und erteilt werden. Wird die Genehmigung abgelehnt, weil die Behandlung überhaupt nicht genehmigungsbedürftig ist (z. B. keine schweren Folgen; Konsens Arzt/Bevollmächtigter), sog. Negativattest, kann der Bevollmächtigte selbst entscheiden und einwilligen. Wird abgelehnt, weil der Vollmachtgeber noch einwilligungsfähig ist, kann dieser (allein) selbst entscheiden.

Dem Bevollmächtigten selbst dürfen bei Ablehnung keine Kosten oder Auslagen (z. B. Sachverständigenhonorar) auferlegt werden (§ 81 FamFG).

(4) Rechtsmittel

Der Vollmachtgeber kann die Genehmigung des Betreuungsgerichts (oder deren Ablehnung) mit der Beschwerde (§§ 58 ff. FamFG) anfechten. Der Bevollmächtigte kann die Beschwerde im Namen des Vollmachtgebers einlegen (§ 303 Abs. 4 FamFG). Der Arzt, Sachverständige, das Krankenhaus und sonstige Dritte haben kein Beschwerderecht, wohl aber der Verfahrenspfleger.

2. Ernährungsabbruch – Sterbehilfe (§ 1904 Abs. 2 BGB)

Wird der Betroffene (Vollmachtgeber) über eine PEG-Sonde (d. h. einen Schlauch, der in den Magen geführt wird) künstlich ernährt und ist mit ihm aufgrund eines Gehirnschadens usw. eine Kontaktaufnahme nicht möglich, dann fragt sich, ob der Bevollmächtigte in Gesundheitsangelegenheiten berechtigt ist, gegenüber Ärzten und Pflegern die Einstellung der künstlichen Ernährung anzuordnen mit der Folge, dass der Vollmachtgeber stirbt. Das war früher umstritten.

Der Gesetzgeber hat mit Wirkung ab 01.09. 2009 eine gesetzliche Regelung getroffen (§§ 1901a, 1901b, 1904 BGB; §§ 287 Abs. 3, 298 FamFG). Die Bestimmungen richten sich in erster Linie an den Betreuer eines Betroffenen, gelten wegen § 1904 Abs. 5 S. 1 BGB aber auch für einen Bevollmächtigten.

„Gesundheitsmaßnahmen“ bedürfen der Einwilligung des Betroffenen. Ist er dazu nicht mehr in der Lage, kann die Zustimmung von einem Betreuer oder Bevollmächtigten erteilt oder verweigert werden. Der Bevollmächtigte kann in Gesundheitsmaßnahmen im Sinne von § 1904 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB nur (z. B. in den Abbruch der Ernährung) einwilligen, nicht einwilligen oder die Einwilligung widerrufen, wenn die Vollmacht diese Maßnahmen ausdrücklich umfasst und schriftlich erteilt ist (§ 1904 Abs. 5 S. 2 BGB).

Die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung des Bevollmächtigten in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf grundsätzlich der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die Maßnahme medizinisch angezeigt ist und die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute aufgrund des Unterbleibens oder des Abbruchs der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet (§ 1904 Abs. 2 BGB). Wird die Maßnahme unterlassen oder abgebrochen, d. h. die Zufuhr von Ernährungsmitteln eingestellt, stirbt der Patient (d. h. der Vollmachtgeber).

Die Genehmigung nach § 1904 Abs. 1, 2 BGB ist vom Gericht zu erteilen, wenn die Einwilligung, die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung dem Willen des Vollmachtgebers (bzw. Betreuten) entspricht (§ 1904 Abs. 3 BGB).

Eine Genehmigung des Gerichts nach § 1904 Abs. 1, 2 BGB ist nicht erforderlich, wenn zwischen Bevollmächtigtem und behandelndem Arzt Einvernehmen darüber besteht, dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerruf der Einwilligung dem nach § 1901 a BGB festgestellten Willen des Vollmachtgebers entspricht (§ 1904 Abs. 4 BGB), also entweder der Niederlegung in einer Patientenverfügung oder dem mutmaßlichen Willen.

Somit sind folgende Differenzierungen erforderlich:

Es fehlt eine Patientenverfügung: der Bevollmächtigte hat die Behandlungswünsche oder den mutmaßlichen Willen des Vollmachtgebers festzustellen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob er in eine ärztliche Maßnahme einwilligt oder sie untersagt. Aus der Lebensauffassung des Patienten (die doch letztlich keiner kennt) oder aus mündlichen Äußerungen wird also etwas hergeleitet. Sind sich Arzt und Bevollmächtigter einig, ist keine Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich. Sind sie sich nicht einig, ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich.
Eine einschlägige Patientenverfügung liegt vor: Arzt und Bevollmächtigter sind sich Es ist keine Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich. Sind sich Arzt und Bevollmächtigter nicht einig, ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich.
Eine nicht einschlägige Patientenverfügung liegt vor (ihre Festlegungen treffen also nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation des Vollmachtgebers zu): Der mutmaßliche Wille ist aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu Sind sich Arzt und Bevollmächtigter einig, ist keine Genehmigung erforderlich, andernfalls schon.

3. Freiheitsentziehende Unterbringung (§ 1906 BGB)

a) Grundlagen

Eine „Unterbringung“ liegt vor, wenn eine andere Person in ein Altenheim, Pflegeheim, Krankenhaus, psychiatrische Klinik usw. verbracht wird. Kann der Vollmachtgeber das Altenheim jederzeit verlassen, liegt eine „offene“ Unterbringung vor, die nicht genehmigungsfähig oder -pflichtig ist. Ist die Unterbringung mit Freiheitsentziehung verbunden, d. h. der Betroffene wird „eingesperrt“, liegt eine geschlossene Unterbringung vor, die der Genehmigung des Gerichts bedarf (§ 1906 Abs. 2 BGB), wenn der Bevollmächtigte eingewilligt hat (§ 1906 Abs. 5 BGB).

b) Genehmigungsfälle

Der Bevollmächtigte kann den Vollmachtgeber nicht nach Gutdünken geschlossen unterbringen. Er muss einen gesetzlich anerkannten Grund für die Unterbringung haben (§ 1906 Abs. 1 und 5 BGB), er muss zum Wohl des Vollmachtgebers handeln.

Auch ein geschäftsfähiger Vollmachtgeber kann vom Bevollmächtigten aufgrund der Vollmacht untergebracht werden; doch muss dann feststehen, dass der Vollmachtgeber aufgrund seiner Krankheit seinen Willen nicht frei bestimmen kann.

(1) Gefahr gesundheitlicher Schäden

Aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung des Vollmachtgebers muss die Gefahr bestehen, dass der Vollmachtgeber sich selbst tötet oder erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügt (§ 1906 I Nr. 1 BGB). Hat die Selbstgefährdung andere Ursachen, rechtfertigt sie keine Unterbringung nach § 1906 BGB, denn der Staat ist nicht dazu berufen, seine Bürger zu „bessern“. Der in freier Willensbestimmung vorgenommene Selbstmordversuch rechtfertigt daher keine anschließende Unterbringung.

Hauptfälle: bei altersverwirrten Personen besteht die Gefahr, dass sie erfrieren und verhungern, weil sie ziellos umherirren; krankheitsbedingte Verweigerung der Nahrungsaufnahme; Nichteinnahme notwendiger Medikamente; Ablehnung einer notwendigen Behandlung. Ungenügend ist, dass ein Vermögensschaden droht (hiervor schützt ggfs. ein Einwilligungsvorbehalt in Vermögensangelegenheiten).

Oder:

(2) Untersuchung des Gesundheitszustandes, Heilbehandlung

Eine Untersuchung des Gesundheitszustandes, eine Heilbehandlung oder ein ärztlicher Eingriff ist notwendig, kann aber ohne die Unterbringung des Vollmachtgebers nicht durchgeführt werden und der Vollmachtgeber kann aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der Unterbringung nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln. Darunter fallen z. B. erforderliche Diabetes-Einstellung bei insoweit uneinsichtigen psychisch Kranken, Einnahme von Medikamenten während eines schizophrenen Schubs. Das Gesetz unterscheidet bei § 1906 BGB nicht zwischen der Krankheit, die Ursache der „Betreuung“ ist (sog. Anlasskrankheit, z. B. Schizophrenie), und sonstigen Krankheiten (sog. Begleitkrankheiten, z. B. Magenkrebs). Notwendig ist die Unterbringung nach Nr. 2 nur dann, wenn die ärztlichen Maßnahmen ohne Unterbringung nicht durchführbar sind (also nicht ambulant) und wenn die Möglichkeit eines Erfolgs (Heilbehandlung) besteht. Steht fest, dass kein Erfolg zu erzielen ist, muss die freiheitsentziehende Unterbringung unterbleiben.

Die psychische Erkrankung muss vorliegen; fehlt sie, darf keine Unterbringung erfolgen, auch wenn eine medizinische Behandlung dringend erforderlich wäre; sog. „Freiheit zur Krankheit“. Ursache der Gesundheitsgefahr, die dem „Betreuten“ droht, muss seine Unfähigkeit zur Einsicht oder seine Unfähigkeit zum Handeln sein (z. B. Schwachsinn oder übersteigerte Angst vor ungefährlichen Eingriffen).

Nur wenn der Betroffene anschließend ärztlich behandelt werden darf, kann er zuvor nach Nr. 2 untergebracht werden; notwendig ist deshalb bei Nr. 2, dass der Bevollmächtigte die Gesundheitssorge hat. Noch selbst einwilligungsfähige Personen können daher nicht nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB untergebracht werden. Soll in der Klinik ein gefährlicher Eingriff vorgenommen werden, ist u. U. zusätzlich eine Genehmigung nach § 1904 BGB erforderlich.

(3) Unterbringungsähnliche Maßnahmen

Die Genehmigung ist auch für unterbringungsähnliche Maßnahmen erforderlich (§ 1906 Abs. 2, 4 und 5 BGB). Darunter fallen vor allem das Anbringen eines Bettgitters, so dass der Patient nicht aus dem Bett steigen und weglaufen kann; die Fesselung („Fixierung“) mit Gurten an den Beinen und am Becken. Das regelmäßige Verschließen der Eingangstür während der Nachtstunden kann eine unterbringungsähnliche Maßnahme darstellen, wenn der Betroffene weder einen Schlüssel erhält noch ein Pförtner das jederzeitige Verlassen der Einrichtung ermöglicht.

(4) Freiheitsentziehung

Sie liegt vor, wenn der Betroffene gegen seinen natürlichen Willen am Verlassen eines bestimmten räumlichen Bereichs gehindert wird. Die Maßnahme muss ferner auf eine gewisse Dauer an- gelegt sein; eine feste Zeitgrenze gibt es nicht (ab einem Tag beginnt die Frage problematisch zu werden). Die Bezeichnung der Anstalt spielt keine Rolle; halboffene (das gibt es im Rechtssinne nicht) oder offene Anstalten können darunter fallen, wenn z. B. der Betreute durch einen Pförtner am Verlassen des Gebäudes gehindert wird.

(5) Wohl des Vollmachtgebers

Nur zum Wohl des Vollmachtgebers darf die Unterbringung erfolgen. Die Interessen Dritter allein genügen bei § 1906 BGB nicht (für die Unterbringung nach dem LandesPsychKG können sie ausreichen). Eine Unterbringung durch den Bevollmächtigten darf also nicht ausschließlich zu dem Zweck erfolgen, zu verhindern, dass der Vollmachtgeber andere Personen belästigt oder Straftaten begeht oder das Vermögen anderer schädigt.

(6) Erforderlichkeitsgrundsatz

Der Erforderlichkeitsgrundsatz ist zu beachten. Deshalb darf eine Unterbringung nicht erfolgen, wenn der Vollmachtgeber freiwillig bereit ist, sich einer Heilbehandlung zu unterziehen, oder wenn weniger einschneidende Behandlungen zur Verfügung stehen (teilstationäre, ambulante Behandlung).

c) Unterbringung ohne Genehmigung des Betreuungsgerichts

Sie ist in folgenden Fällen ausnahmsweise zulässig:

(1) Eilfälle

Eine freiheitsentziehende Unterbringung durch den Bevollmächtigten ist ohne vorherige Genehmigung des Betreuungsgerichts zulässig, wenn mit einem Aufschub der Unterbringung Gefahr für das Wohl des Vollmachtgebers verbunden ist (§ 1906 II 2 BGB), wenn also nicht mehrere Tage bis zur Genehmigung gewartet werden kann. Freilich ist das in der Praxis nur bei freiheitsentziehenden Maßnahmen wie Bauchgurten, Bettgitter (§ 1906 Abs. 4 BGB) durchsetzbar, weil hier der Patient schon in der Klinik ist. Der Bevollmächtigte bzw. die Anstalt haben sodann unverzüglich (schnellstmöglich) das Betreuungsgericht zu verständigen. Das Betreuungsgericht leitet dann ein Verfahren nach §§ 312 ff. FamFG ein. Das Verfahren der vorherigen Genehmigung unterscheidet sich nicht von dem der nachträglichen; für die Entscheidung ist der Richter zuständig (Art. 104 GG). Sieht das Betreuungsgericht die Voraussetzungen des § 1906 BGB als nicht gegeben an, wird die Genehmigung abgelehnt.

(2) Einwilligung des Vollmachtgebers

Jeder darf, wenn er einwilligt, ohne Genehmigung des Betreuungsgerichts freiheitsentziehend untergebracht werden, muss aber dann jederzeit entlassen werden, wenn er die Einwilligung zurückzieht. Doch kann der Bevollmächtigte ohne Genehmigung des Betreuungsgerichts vorübergehend die Fortdauer der Unterbringung (telefonisch) anordnen; die Genehmigung ist unverzüglich nachzuholen (§ 1906 Abs. 2 S. 2 BGB). Formularmäßig im Heimaufnahmeantrag erklärte Einwilligungen sind nicht ausreichend.

(3) Familienpflege

Unterbringungsähnliche Maßnahmen sind nur genehmigungspflichtig, wenn sich der Betroffene in einer Anstalt, Heim oder sonstigen Einrichtung aufhält (§ 1906 Abs. 4 BGB). Genehmigungsfrei sind daher Maßnahmen wie Bettgitter, Fixierung, Ruhigstellung mit Medikamenten, wenn der Vollmachtgeber in seiner eigenen Wohnung gepflegt wird oder in der Wohnung von Angehörigen, weil dies keine „sonstige Einrichtung“ ist.

Das zeitweilige Einschließen in der eigenen Wohnung wird dagegen teilweise als genehmigungspflichtige Unterbringung (§ 1906 Abs. 1 BGB) aufgefasst.

(4) Genehmigungsfreie Maßnahmen

Wenn der Betroffene tatsächlich am Verlassen des Aufenthaltsorts nicht gehindert wird, fehlt eine Freiheitsentziehung; § 1906 BGB ist dann nicht einschlägig. Denn die persönliche Willensfreiheit wird durch § 1906 I, IV BGB nicht geschützt. Elektronische Melder (Personenortungsanlagen) sind nicht nach § 1906 IV BGB genehmigungspflichtig, weil sie den Betroffenen nicht unmittelbar am Weggehen hindern; ebenso nicht die Überwachung der Ausgänge mit Fernsehkameras; oder wenn das Personal nur durch Bitten, Überreden, Zureden oder Versprechungen den „Betreuten“ am Verlassen hindert; oder eine Sitzwache am Bett.

Wenn Maßnahmen nur die Sicherung des Betroffenen vor Verletzungen bezwecken (z. B. der bewusstlose Patient), ist § 1906 Abs. 4 BGB nicht einschlägig.

d) Das Genehmigungsverfahren des Betreuungsgerichts

(1) Antrag, Verfahren

Dafür gelten §§ 312 ff. FamFG. Ein förmlicher Genehmigungsantrag ist nicht erforderlich; der Bevollmächtigte kann den Antrag stellen, aber auch die Klinik, das Altenheim; jedenfalls muss der Bevollmächtigte die Unterbringung beabsichtigen. Sachlich zuständig ist das Betreuungsgericht (Richter). Örtlich zuständig ist das Betreuungsgericht, in dessen Bezirk der Vollmachtgeber zu der Zeit, zu der das Gericht mit der Angelegenheit befasst wird, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 313 FamFG). Im Verfahren ist der Vollmachtgeber unbeschränkt verfahrensfähig (§ 316 FamFG), auch wenn er geschäftsunfähig ist.

Vor einer Unterbringungsmaßnahme hat der Betreuungsrichter den Vollmachtgeber anzuhören (§ 319 FamFG). Im Verfahren ist zu klären, ob die Vollmacht wirksam ist (Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers bei Erteilung; richtige Form und Konkretisierung der Vollmacht, vgl. § 1906 V BGB). Dem Vollmachtgeber ist ein Verfahrenspfleger zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist (§ 317 FamFG). Nahe Angehörige, eine vom Betroffenen benannte Vertrauensperson, der Leiter der Anstalt sowie die Betreuungsbehörde können vom Gericht beteiligt werden (§ 315 IV FamFG). Ferner ist das Gutachten eines Psychiaters einzuholen, der den Betroffenen persönlich zu untersuchen und zu befragen hat. Bei Genehmigung unterbringungsähnlicher Maßnahmen gemäß § 1906 IV BGB (z. B. Bettgitter) genügt demgegenüber ein ärztliches Zeugnis (§ 321 FamFG). Weigert sich der Vollmachtgeber, zur Anhörung oder beim Gutachter zu erscheinen oder ist er trotz ausreichender Bemühungen nicht anzutreffen, kann das Betreuungsgericht die Vorführung anordnen.

(2) Genehmigung der Einwilligung des Bevollmächtigten

Die Unterbringung darf vom Betreuungsgericht nur für höchstens ein Jahr genehmigt werden, ausnahmsweise auch für die Dauer von zwei Jahren (§ 329 I FamFG). Eine Verlängerung der Unterbringung ist möglich, wenn die Voraussetzungen weiterhin vorliegen (§ 329 II FamFG). Fallen die Voraussetzungen für eine Unterbringung dagegen weg, hat das Betreuungsgericht (Amtsgericht) die Unterbringung aufzuheben (§ 330 FamFG), gegebenenfalls auch schon vor Ab- lauf der Jahresfrist.

Im Beschluss ist die Unterbringungsmaßnahme näher zu bezeichnen, z. B. „Unterbringung in der geschlossenen Abteilung eines Altenheims“ (§ 323 FamFG). Bei unterbringungsähnlichen Maßnahmen (§ 1906 IV BGB) ist die genehmigte Maßnahme („Festbinden mit Bauchgurt am Bett von … bis … Uhr“) zu nennen; unzweckmäßig ist es dabei, unklare Begriffe (zur „Nacht- zeit“; „bei Bedarf“) zu verwenden. Das Betreuungsgericht kann die Genehmigung z. B. des Anbindens des Betreuten im Bett mit der Einschränkung „nur nach ausdrücklicher Anordnung des behandelnden Arztes“ versehen. Die Kosten der Unterbringung (Anstaltskosten) muss der Betroffene selbst zahlen, außer die Krankenkasse, Beihilfe, Sozialhilfe usw. treten ein.

Die Entscheidung über die Unterbringung wird zwar erst mit Rechtskraft wirksam, doch ordnet das Betreuungsgericht im Regelfall die sofortige Wirksamkeit an (§ 324 II FamFG), so dass der Betroffene sofort untergebracht werden kann und nicht erst die Beschwerdefrist abgewartet werden muss.

(3) Eilfälle

Wenn die Unterbringung eilt, kann das Betreuungsgericht von der Durchführung des (zeit- aufwendigen) gewöhnlichen Verfahrens zunächst absehen und stattdessen mit einer einstweiligen Anordnung eine vorläufige freiheitsentziehende Unterbringungsmaßnahme des Be- vollmächtigten genehmigen (§§ 331, 332 FamFG); sie darf nur sechs Wochen dauern; in Aus- nahmefällen kann auf eine Gesamtdauer von bis zu drei Monaten verlängert werden (§ 333 FamFG). Dabei muss gründlich geprüft werden, ob wirklich Gründe für die Annahme bestehen, dass mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.

(4) Ablehnung der Genehmigung

Wird ein Unterbringungsantrag abgelehnt und hatte der Betroffene z. B. Anwaltskosten zur Ver- teidigung aufgewandt, können diese Kosten dem Verfahrensveranlasser auferlegt werden, wenn diesen ein grobes Verschulden an der Einleitung des Verfahrens trifft (§ 81 IV FamFG).

(5) Auswahl des Heims

Die Entscheidung des Betreuungsgerichts ist grundsätzlich dem Betroffenen und dem in § 315 FamFG genannten Personen- und Behördenkreis bekanntzugeben (§ 41 FamFG). Die Durchführung der Unterbringung ist Sache des Bevollmächtigten, nicht des Betreuungsgerichts. Deshalb ist die Auswahl des Heims Sache des Bevollmächtigte. Das Betreuungsgericht kann auch nicht eine Verlegung von dem einen Heim in ein anderes anordnen oder verbieten (das ist Sache des Bevollmächtigten).

e) Rechtsmittel

Gegen die Genehmigung steht dem Betroffenen die befristete Beschwerde zu (§§ 58 ff. FamFG; Frist zwei Wochen bzw. ein Monat). Beschwerdeberechtigt ist immer der Vollmachtgeber (§ 59 I FamFG) sowie der in § 335 FamFG genannte Personen- bzw. Behördenkreis, also z. B. Ehegatten, Eltern, Kinder, Vertrauensperson, Leiter der Anstalt. Jedoch ist das Beschwerderecht be- schränkt, weil es nur besteht, wenn der Beschwerdeführer schon in erster Instanz beteiligt worden ist und wenn das Beschwerdegericht annimmt, dass die Beschwerde im Interesse des Betroffenen liegt.

4. Keine sonstigen Kompetenzen des Betreuungsgerichts

Betreuer brauchen in vielen weiteren Fällen Genehmigungen des Betreuungsgerichts, so in einer Flut vermögensrechtlicher Angelegenheiten (§§ 1806ff., 1821, 1822, 1908i Abs. 1 BGB), bei Wohnungskündigung (§ 1907 BGB) usw. Sie sind in bestimmten Rechtsfragen an Weisungen des Gerichts gebunden, haben Berichte zu erstellen, Abrechnungen und Vermögensaufstellungen zu erstellen. Alle diese Regelungen gelten nicht für den Bevollmächtigten.

Der Vollmachtgeber kann in seiner Vollmacht auch nicht entsprechende Aufgaben des Betreuungsgerichts begründen, weil die Aufgaben des Betreuungsgerichts gesetzlich abschließend festgelegt.

X. Aufbewahrung, Hinterlegung und Registrierung

Der Wert der Vorsorgevollmacht steigt, wenn sie im Notfall schnell aufgefunden wird. Die Vorsorgevollmacht kann letztlich nur dann eine Betreuung verhindern, wenn das zuständige Gericht vor der Bestellung eines Betreuers Kenntnis von der Vollmacht erlangt; wird sie nachträglich aufgefunden, bleibt nur noch, die Betreuung aufzuheben.

1. Beliebige Aufbewahrung, Ablieferungspflicht

Der Vollmachtgeber kann die Vollmachtsurkunde selbst aufbewahren oder sie bei vertrauenswürdigen Personen (z. B. Verwandten, Rechtsanwalt, Steuerberater, etc.) hinterlegen.

Der Besitzer einer Vorsorgevollmacht hat das Betreuungsgericht über ein solches Schriftstück zu informieren (§ 1901c Satz 2 BGB), sinngemäß aber erst, wenn er von der Einleitung eines Betreuungsverfahrens Kenntnis erlangt. Das Gericht kann die Vorlage einer Abschrift verlangen (§ 1901c Satz 3 BGB). Die Ablieferung dieser Abschrift kann durch Androhung und Verhängung von Zwangsgeld durchgesetzt werden, weil § 285 FamFG nicht nur die Betreuungsverfügung nennt, sondern auch die Vollmacht. Der Dritte kann auch als Zeuge im Betreuungsverfahren vorgeladen werden mit der Auflage, die Vollmacht mitzubringen (§ 30 Abs. 1 FamFG; § 378 ZPO). Das Original kann das Betreuungsgericht ohnehin nicht behalten, weil der Bevollmächtigte es zum Nachweis seiner Vertretungsmacht selbst benötigt (außer bei der notariell beurkundeten Vollmacht, die urschriftlich beim Notar verbleibt, § 45 BeurkG).

2. Hinterlegung beim Betreuungsgericht

Die früher in manchen Bundesländern mögliche Hinterlegung von Vorsorgevollmachten beim Betreuungsgericht besteht nicht mehr.

3. Registrierung im Vorsorgeregister

Im Zentralen Vorsorgeregister (ZVR) der Bundesnotarkammer in Berlin sollte jede Vorsorgevollmacht registriert werden, damit sie im Fall der Fälle auch gefunden und beachtet wird. Bei gleichzeitiger Errichtung einer Patientenverfügung kann auch diese eingetragen werden.

Die im ZVR enthaltenen Daten können von den Betreuungsgerichten elektronisch abgefragt werden. Vor Bestellung eines Betreuers prüft das Gericht deshalb im ZVR, ob der Betroffene eine Vorsorgevollmacht erteilt hat.

Die Registrierung im ZVR erfolgt bei notariellen Vorsorgevollmachten in der Regel elektronisch durch den Notar. Das Schriftstück, welches die Vollmacht enthält, wird jedoch nicht beim Register verwahrt.

Für die Registrierung der Vorsorgevollmacht im ZVR wird eine einmalige Gebühr erhoben. Wird die Registrierung vom Notar nach Beurkundung einer Vorsorgevollmacht vorgenommen, beginnt die Gebühr bei 16,00 € bei einem Bevollmächtigten; für jeden weiteren Bevollmächtigten kommen 3,50 € hinzu.

Nach Registrierung einer Vorsorgevollmacht erhält der Vollmachtgeber kostenfrei die sog. „ZVR-Card“ zur Dokumentation der Eintragung im ZVR. Dabei handelt es sich um eine Plastikkarte im Scheckkartenformat, auf der die Daten der Bevollmächtigten eingetragen werden können, und die der Vollmachtgeber stets bei sich tragen sollte (z. B. in der Geldbörse). Die ZVR-Card ersetzt jedoch nicht die Vollmachtsurkunde.

Weitere Informationen bietet der Internetauftritt www.vorsorgeregister.de

XI. Der Widerruf der Vollmacht

1. Widerrufliche Vollmachten

Der Vollmachtgeber kann die Vollmacht jederzeit widerrufen, auch wenn das Grundverhältnis fortbesteht (§ 168 S. 2 BGB). Ein Widerrufsgrund ist nicht erforderlich.

Da der Widerruf eine Willenserklärung ist, muss der Vollmachtgeber beim Widerruf geschäftsfähig sein.

Nach Eintritt der Geschäftsunfähigkeit ist der Vollmachtgeber nicht mehr zu einem wirksamen Widerruf in der Lage (§§ 104 Nr. 1, 105 Abs. 1 BGB) Dann kann nur noch ein hierfür bestellter (Kontroll-)Betreuer oder eine Person, der der Vollmachtgeber in geschäftsfähigem Zustand das Widerrufsrecht eingeräumt hatte (was praktisch kaum vorkommt).

Bestreitet der Bevollmächtigte die Wirksamkeit des Widerrufs wegen Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers, trägt er im Streitfall hierfür die Beweislast, weil Geschäftsfähigkeit der Regelfall ist. Die Frage kann vor dem Zivilgericht oder dem Betreuungsgericht geklärt werden, denn nur eine nicht widerrufene Vollmacht macht eine Betreuung überflüssig (§ 1896 Abs. 2 S. 2 BGB).

2. Unwiderrufliche Vollmachten

Die Widerruflichkeit einer Vollmacht kann nur dann wirksam ausgeschlossen oder beschränkt werden, wenn dies in demjenigen Rechtsverhältnis eine rechtfertigende Grundlage findet, zu dessen Durchführung die Vollmacht erteilt wurde.

Bei einer Spezialvollmacht im ausschließlichen Interesse des Bevollmächtigten ist die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit möglich. Gleichwohl kann auch eine solche Vollmacht aus wichtigem Grund widerrufen werden.

Bei einer Generalvollmacht wird angenommen, dass der Ausschluss der Widerruflichkeit wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) nicht zulässig ist.

Streitig ist, ob eine Vollmacht mit Wirkung ab dem Tod (postmortale Vollmacht) oder über den Tod hinaus (transmortale Vollmacht) als unwiderrufliche Vollmacht erteilt werden kann. Soweit dies bejaht wird, ist der Widerruf durch die Erben (wie auch durch den Testamentsvollstrecker) trotzdem zulässig, wenn ein wichtiger Grund hierfür vorliegt.

Überwiegend wird angenommen, dass auch eine Vorsorgevollmacht nicht in unwiderruflicher Form erteilt werden (insbesondere dann nicht, wenn sie mit einer Generalvollmacht verbunden ist).

Eine unwiderruflich erteilte Vollmacht, der keine Kausalvereinbarung zugrunde liegt (sog. isolierte Vollmacht), ist durch den Vollmachtgeber trotzdem frei widerruflich.

3. Durchführung des Widerrufs der Vollmacht

Die die dem Bevollmächtigten gegenüber erklärte Innenvollmacht (§ 167 Abs. 1 BGB) erlischt, wenn der Vollmachtgeber den Widerruf gegenüber dem Bevollmächtigten erklärt. Es handelt sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Eine Form ist nicht vorgeschrieben, so dass auch eine mündliche Erklärung genügt. Wegen des Nachweises ist aber Schriftform empfehlenswert.

Der Widerruf wird wirksam mit Zugang. Damit ergeben sich Probleme, wenn ein Zugang nicht möglich ist, weil der Bevollmächtigte unbekannten Aufenthalts ist. Hier bleibt nur, dass zum einen möglichst vielen denkbaren Geschäftspartnern (z. B. Banken, Versicherungen usw.) der Widerruf mitgeteilt wird, so dass sie sich nicht mehr auf Gutgläubigkeit berufen können, wenn der Bevollmächtigte unter Vorlage der Vollmachtsurkunde weiterhin tätig werden will (§§ 173, 172 Abs. 2 BGB). Darüber hinaus besteht die Möglichkeit der Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde (§ 176 BGB) über das zuständige Amtsgericht.

Aber auch wenn der Bevollmächtigte erreichbar ist, ihm also der Widerruf zugeht, sollten alle denkbaren Geschäftspartner vom Widerruf verständigt werden, damit ein Missbrauch der Vollmacht verhindert wird.

Die Außenvollmacht (also die durch Erklärung gegenüber dem Dritten erteilte Vollmacht) kann zwar ebenfalls gegenüber dem Bevollmächtigen widerrufen werden; wegen § 170 BGB bleibt sie dem Dritten gegenüber in Kraft, bis dem Dritten (z. B. der Bank) das Erlöschen angezeigt wird. Deshalb ist auch in diesen Fällen eine Verständigung der Dritten angebracht.

Die Meldung eines Vollmachtswiderrufs an das Zentrale Vorsorgeregister ist möglich und zweckmäßig, hat aber materiell-rechtlich keine Bedeutung: Das Zentrale Vorsorgeregister dient nicht der Schaffung von Rechtsscheintatbeständen im Sinne von §§ 170-172 BGB. Ein möglicher Missbrauch der Vollmacht wird damit also nicht vermieden.

4. Widerruf bei Untervollmacht

Es ist umstritten, ob der Widerruf der Hauptvollmacht automatisch die Untervollmacht zum Erlöschen bringt. Deshalb sollte der Vollmachtgeber die Untervollmacht vorsorglich selbst widerrufen.

5. Widerruf der Vollmacht durch den anderen Bevollmächtigten

Sind mehrere Bevollmächtigte jeweils einzelvertretungsberechtigt, stellt sich grundsätzlich die Frage, ob der eine Bevollmächtigte die Vollmacht des anderen widerrufen kann.

Das Problem stellt sich nicht, wenn in der Vollmacht ausdrücklich als Einschränkung festgehalten hat, dass kein Bevollmächtigter die Vollmacht eines anderen Bevollmächtigten widerrufen kann.

Nach Ansicht der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte kann auch ohne eine solche ausdrückliche Beschränkung der eine Bevollmächtigte die Vollmacht des anderen Bevollmächtigten nicht widerrufen. Die beiden Bevollmächtigten stehen auf gleicher Stufe. Eine hiervon abweichende Auslegung einer Vollmacht wird regelmäßig verneint. Die Rechtsprechung spricht hier regelmäßig davon, dass der Vollmachtgeber kein „Windhundrennen“ zwischen den Bevollmächtigten gewollt hätte (nach dem Motto: „Wer zuerst widerruft, gewinnt“).

Möchte ein Bevollmächtigter daher die Vollmacht des anderen Bevollmächtigten in solchen Fällen, widerrufen, muss der Umweg über eine Kontrollbetreuung (§ 1896 Abs. 3 BGB) gegangen werden. Ein ausdrücklich hierzu bestellter (Kontroll-)Betreuer kann die Vollmacht widerrufen.

6. Widerruf der Vollmacht durch einen Betreuer

a) Allgemeines

(1) Voraussetzungen der Betreuerbestellung

Ist der Vollmachtgeber geschäftsunfähig geworden, kann er die von ihm erteilte Vollmacht nicht mehr widerrufen. Er kann aber in Bezug auf den Widerruf von einem vom Betreuungsgericht bestellten Betreuer vertreten werden (§ 1902 BGB). Ein Regelbetreuer oder Kontrollbetreuer kann nur bestellt werden, wenn die Voraussetzungen des § 1896 BGB vorliegen. Neben der Betreuungsbedürftigkeit (subjektive Unfähigkeit des Betroffenen, einzelne Angelegenheiten selbst zu regeln) muss ein konkreter Bedarf für die Bestellung eines Betreuers bestehen.

Der Aufgabenkreis „Vollmachtswiderruf“ darf einem Kontroll- oder Regelbetreuer nur dann übertragen werden, wenn das Festhalten an der erteilten Vorsorgevollmacht eine künftige Verletzung des Wohls des Betroffenen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und in erheblicher Schwere befürchten lässt und mildere Maßnahmen nicht zur Abwehr eines Schadens für den Betroffenen geeignet erscheinen.

Sind behebbare Mängel bei der Vollmachtsausübung festzustellen, erfordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz regelmäßig zunächst den Versuch, durch einen zu bestellenden Betreuer auf den Bevollmächtigten positiv einzuwirken, insbesondere durch Verlangen nach Auskunft und Rechenschaftslegung (§ 666 BGB) sowie die Ausübung bestehender Weisungsrechte. Die Ausübung der Kontroll- und Steuerungsmöglichkeiten ist als geringerer Grundrechtseingriff grundsätzlich vorrangig vor einer Ermächtigung zum Vollmachtswiderruf.

(2) Kontrollbetreuung

Wird ausdrücklich ein Kontrollbetreuer nach § 1896 Abs. 3 BGB vom Gericht bestellt, enthält dies nach Auffassung des BGH nicht stillschweigend die Befugnis, die Vollmacht zu widerrufen; diese Befugnis bedarf vielmehr einer besonderen Zuweisung als eigenständiger Aufgabenkreis. Eine Kontrollbetreuung darf jedoch wie jede andere Betreuung nur dann angeordnet werden, wenn sie erforderlich ist. Dass der Vollmachtgeber auf Grund seiner Erkrankung nicht mehr selbst in der Lage ist, den Bevollmächtigten zu überwachen genügt nicht. Der Wille des Vollmachtgebers ist zu beachten. Notwendig ist der konkrete, das heißt durch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte untermauerte Verdacht, dass mit der Vollmacht dem Betreuungsbedarf nicht Genüge getan wird.

(3) Regelbetreuung

Wird nach § 1896 Abs. 1 BGB ein Regelbetreuer für „alle“ Aufgaben bestellt (z. B. wenn bereits feststeht, dass die Vollmacht zu widerrufen ist), dann wird vom BGH ebenfalls verlangt, dass der bei der Bestellung zum Betreuer festgelegte Aufgabenkreis den Widerruf der Vollmacht ausdrücklich nennt. Formulierungen, die das Widerrufsrecht stillschweigend beinhalten (beispielsweise der Aufgabenkreis „Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Bevollmächtigten“) genügen nicht mehr.

b) Voraussetzungen des Widerrufs der Vollmacht

Im Innenverhältnis (Grundverhältnis, regelmäßig ein Auftrag) kann der Betreuer die Vollmacht nur widerrufen, wenn der im Innenverhältnis vereinbarte Widerrufsgrund vorliegt. Im Außenverhältnis kann der Betreuer die Vollmacht auch ohne wichtigen Grund widerrufen, da er in im Rahmen seines Aufgabenkreises die gleiche Rechtsstellung wie der Vollmachtgeber hat.

Hat der Vollmachtgeber wirksam eine unwiderrufliche Vollmacht erteilt, ist ein Widerruf zumindest bei einem wichtigen Grund möglich.

Eine betreuungsgerichtliche Genehmigung des Widerrufs der Vollmacht ist nicht erforderlich, auch nicht möglich, weil ein entsprechender Genehmigungstatbestand im BGB fehlt.

c) Korrekturmöglichkeiten

Der Widerruf der Vollmacht durch den Betreuer führt zum Erlöschen der Vollmacht, was nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, wenn der Vollmachtgeber inzwischen geschäftsunfähig ist.

Der Betreuer kann seinen Vollmachtswiderruf nicht „zurücknehmen“, auch nicht dem bisherigen Bevollmächtigten die Vollmacht im früheren Umfang neu erteilen.

Auch das Betreuungsgericht kann keine Vollmachten erteilen. Das Betreuungsgericht kann allenfalls den früheren Bevollmächtigten nun zum Betreuer bestellen.

Da der Widerruf der Vollmacht diese unumkehrbaren Auswirkungen hat und selbst bei Aufhebung der Betreuung fortbesteht, ist beim Widerruf große Vorsicht angebracht.

Wenn der Betreuer die Vollmacht sofort nach Wirksamwerden der Betreuerbestellung (§ 287 Abs. 1 FamFG) widerruft und dann der Vollmachtgeber (oder der Bevollmächtigte) erfolgreich Beschwerde gegen die Bestellung des Betreuers einlegt, ist kein effektiver Rechtsschutz gegeben. Denn der Widerruf wurde wirksam, noch bevor der Vollmachtgeber oder der Bevollmächtigte eine einstweilige Anordnung des Beschwerdegerichts (OLG) nach § 64 Abs. 3 FamFG erlangen kann. Der Bevollmächtigte kann anscheinend nicht mehr nach § 303 Abs. 4 FamFG Beschwerde einlegen, die erfolgreiche Beschwerde des Vollmachtgebers bringt dem Bevollmächtigten sein Amt nicht wieder. Der BGH meint, § 303 Abs. 4 sei FamFG verfassungskonform dahin auszulegen, dass der Widerruf der Vollmacht durch den Betreuer nicht die Vertretungsmacht des Bevollmächtigten im Beschwerdeverfahren zur Überprüfung eben dieser Betreuerbestellung beseitigt. Die lässt die Vollmacht jedoch nicht wieder aufleben. Das Problem kann nach Ansicht des BGH nicht über eine verfassungskonforme Auslegung des § 47 FamFG gelöst werden.

7. Widerruf der Vollmacht durch das Betreuungsgericht

Nach §§ 1908i Abs. 1, 1846 BGB kann das Betreuungsgericht selbst die im Interesse des Vollmachtgebers erforderlichen Maßnahmen treffen; dazu gehört auch der Widerruf einer Vollmacht. Voraussetzung ist ein „dringender Fall“ sowie, dass ein Betreuer noch nicht bestellt ist.

Eilt der Widerruf nicht so sehr, kann also noch ein Betreuer durch einstweilige Anordnung bestellt werden (§§ 300, 301 FamFG), der dann die Vollmacht widerruft, liegt kein Fall des § 1846 BGB vor.

Jedoch kann das Betreuungsgericht keine „vorläufige Aussetzung der Wirksamkeit“ einer erteilten Vorsorgevollmacht aussprechen (so etwas kennt das FamFG nicht).

8. Kündigung des Grundverhältnisses

Die Bestellung des Betreuers allein verändert das Rechtsverhältnis (Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag) zwischen dem Betreuten (Vollmachtgeber) und dem Bevollmächtigten nicht. Die Rechte und Befugnisse, die der Betreute selbst hat und wahrnehmen könnte, stehen nunmehr dem Betreuer zu. Ein Auftrag kann jederzeit gemäß § 671 Abs. 1 BGB gekündigt werden, ein Geschäftsbesorgungsvertrag kann nach § 675 Abs. 1 BGB nach den zugrunde liegenden Regeln des Dienst- oder Werkvertrages (vgl. §§ 627, 649 BGB) beendet werden. Soweit anderes wirksam vereinbart ist, ist auch der Betreuer bei der Kündigung des Grundverhältnisses hieran gebunden.

9. Die Rückgabe der Vollmachtsurkunde

a) Bedeutung der Urkunde

Wenn der Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten eine Vollmachtsurkunde (also ein Schriftstück) ausgehändigt hat und der Bevollmächtigte sie einem Dritten (z. B. der Bank) vorlegt, wird das ebenso behandelt, wie wenn der Vollmachtgeber den Dritten unmittelbar davon verständigt hätte, dass er einen anderen bevollmächtigt hat (§ 171 BGB). Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird (§ 172 Abs. 2 BGB). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Dritte weiß, dass die Vertretungsmacht erloschen ist (§ 173 BGB), weil ihm beispielsweise der Widerruf vom Vollmachtgeber mitgeteilt wurde.

b) Rückgabe der Urkunde durch einen Bevollmächtigten

Nach dem Erlöschen der Vollmacht (z. B. durch Widerruf) hat der Bevollmächtigte die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückzugeben (§ 175 BGB). Dasselbe gilt, wenn die Vollmacht von vornherein unwirksam war; damit wird verhindert, dass die Rechtsscheinhaftung des § 172 Abs. 1 BGB weiter besteht.

c) Rückgabe der Urkunde bei mehreren Bevollmächtigten

Wurde die Vollmacht mehreren Personen gegenüber erteilt, besteht der Rückgabeanspruch nur, wenn alle Vollmachten erloschen sind. Wurde sie nur gegenüber einem Bevollmächtigten widerrufen, kann der Vollmachtgeber nur verlangen, dass ihm die Urkunde vorgelegt wird, damit er einen einschränkenden Geltungsvermerk darauf anbringt.

d) Vollmacht und Grundgeschäft in einer Urkunde

Hier kann der Vollmachtgeber nur verlangen, dass ihm die Urkunde ausgehändigt wird, damit er die die Vollmacht betreffenden Teile streicht. Danach ist die Urkunde, die nunmehr nur noch die Teile betreffend das Grundgeschäft enthält, wieder zurückzugeben, weil sie im Zweifel im Eigentum des Bevollmächtigten steht.

e) Verständigung vom Widerruf

Bei einer Bankvollmacht ist es in der Regel so, dass sie vom Vollmachtgeber gegenüber der Bank erklärt wird. Die Urschrift der Vollmacht verbleibt bei der Bank. Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird (§ 171 Abs. 2 BGB); der Widerruf hat also hier (zusätzlich) durch Mitteilung an die Bank zu erfolgen.

f) Kraftloserklärung

Kann die Vollmachtsurkunde nicht erlangt werden (z. B. weil sie unauffindbar ist), besteht die Gefahr des Missbrauchs durch den Bevollmächtigten, wenn der Dritte vom Widerruf nichts weiß. Deshalb kann eine Vollmacht beim zuständigen Amtsgericht für kraftlos erklärt werden (§ 176 BGB).

Ist die Vollmacht unwiderruflich erteilt worden, ist eine solche Kraftloserklärung nicht zulässig (§ 176 Abs. 3 BGB). Der Vollmachtgeber muss in diesem Fall dem Amtsgericht darlegen, dass er einen wichtigen Grund für den Widerruf hat und hiermit widerruft, erst dann kann die Kraftloserklärung durchgeführt werden.

XII. Sonstige Fälle des Erlöschens der Vollmacht

1. Befristung

Denkbar wäre, die Vollmacht zu befristen („Diese Vollmacht gilt 5 Jahre ab heute“). Das ist aber selten zweckmäßig, weil der Vollmachtgeber – bei Bedarf – nach Zeitablauf eine neue Vollmacht erteilen muss, wenn er hierzu noch in der Lage (d. h. geschäftsfähig) ist.

2. Bedingung

Die Vollmacht könnte unter eine auflösende Bedingung gestellt werden, z. B. „diese Vollmacht gilt nur so lange, bis ich ins Pflegeheim umziehe“. Ob die Bedingung dann aber tatsächlich eingetreten ist oder nicht, kann nicht sicher beurteilt werden. Solche Vollmachten sind im Rechtsverkehr unbrauchbar (genauso wie Vollmachten, die erst mit Eintritt der Bedingung wirksam werden).

3. Untätigkeit des Bevollmächtigten

Bloße Untätigkeit des Bevollmächtigten führt nicht zum Erlöschen der Vollmacht.

4. Bestellung eines Betreuers

Wird für den Vollmachtgeber ein Betreuer bestellt (z. B. weil die Vollmacht dem Betreuungsgericht unbekannt war), dann erlischt die Vollmacht dadurch nicht. Der Betroffene hat nun zwei Vertreter: Einen gesetzlichen (Betreuer) und einen rechtsgeschäftlichen (Bevollmächtigten). Der eine verdrängt den anderen nicht automatisch.

Doppelverpflichtungen sind möglich. Das Problem löst sich, indem

entweder das Betreuungsgericht die Betreuung aufhebt (§ 1908d BGB)
oder der Bevollmächtigte auf ein Tätigwerden verzichtet
oder der Betreuer die Vollmacht widerruft (wenn ihm dieser Aufgabenkreis ausdrücklich zugewiesen wurde).

5. Geschäftsunfähigkeit des Bevollmächtigten

Ist der Bevollmächtigte beschränkt geschäftsfähig, ist sein Handeln wirksam (§ 165 BGB).

Ist der Bevollmächtigte geschäftsunfähig, ist seine Vertretungshandlung nichtig und kann dem Vollmachtgeber nicht zugerechnet werden (§§ 165, 104, 105, 131 Abs. 1 BGB).

6. Wegfall des Vertrauensverhältnisses

Entfällt das für die Erteilung der Vollmacht maßgebliche Vertrauensverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem, muss die Vollmacht widerrufen werden. Sie wird nicht automatisch unwirksam.

7. Tod des Bevollmächtigten

Mit dem Tod des Beauftragten (Bevollmächtigten) erlischt im Zweifel der Auftrag (§ 673 S. 1 BGB). Ebenso ist es, wenn das Grundverhältnis ein Geschäftsbesorgungsvertrag ist (§ 675 BGB). Folge des Erlöschens des Grundverhältnisses ist, dass auch die Vollmacht erlischt (§ 168 S. 1 BGB).

Der Erbe des Bevollmächtigten hat den Tod dem Vollmachtgeber unverzüglich anzuzeigen und in Eilfällen („wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist“) die Geschäfte fortzuführen, bis der Vollmachtgeber anderweit Fürsorge treffen kann (§ 673 S. 2 BGB).

Wenn der Vollmachtgeber geschäftsunfähig ist, kann er keinen neuen Bevollmächtigten bestellen. Hat er schon früher einen Ersatzbevollmächtigten für den Fall des Wegfalls des Bevollmächtigten bestimmt, tritt dieser nun sein Amt an. Fehlt eine solche Vorsorge, bleibt nur, dass das Betreuungsgericht einen Betreuer bestellt; einen neuen Bevollmächtigten kann das Gericht nicht bestellen, weil es dafür keine gesetzliche Grundlage gibt.

Auch die Pflichten zur Herausgabe des Vermögens, die Rechenschaftspflicht und die Informationspflichten des Bevollmächtigten (§ 666 BGB) gehen auf die Erben über.

Da es sich bei § 672 BGB um eine Auslegungsregel handelt, kann die Auslegung ergeben, dass im konkreten Einzelfall das Auftragsverhältnis nicht erlischt, nämlich dann, wenn ausnahmsweise das persönliche Vertrauensverhältnis für die Erteilung des Auftrags nicht von Bedeutung war oder wenn der Vollmachtgeber ausdrücklich angeordnet hat, dass z. B. beim Tod des Bevollmächtigten dessen Abkömmling das „Amt“ fortführen soll. Wer beispielsweise einem Rechtsanwalt eine auf die Vermögensverwaltung beschränkte Vorsorgevollmacht erteilt hat, wird manchmal im Zweifel die Übernahme des Amts durch den Kanzleinachfolger wollen.

8. Insolvenz des Vollmachtgebers

Eine vom Vollmachtgeber (Insolvenzschuldner) erteilte Vollmacht, die sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht (z. B. auf Bankguthaben, Grundstücke), erlischt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 117 Abs. 1 InsO). Die Vollmacht gilt aber weiter für die Angelegenheiten, die nicht das Vermögen betreffen (also z. B. Gesundheitssorge und Unterbringung).

Eine nach der InsO erloschene Vollmacht lebt wohl nicht mehr automatisch auf, wenn das Insolvenzverfahren abgeschlossen ist, wie der Wortlaut des § 117 Abs. 1 InsO zeigt.

9. Insolvenz des Bevollmächtigten

Die Insolvenz des Bevollmächtigten führt nicht automatisch zum Erlöschen der Vollmacht, die ihm erteilt wurde. Bei einer Vollmacht, die sich auf die Vermögensverwaltung bezieht, ist aber nun das Vermögen des Vollmachtgebers faktisch höchst gefährdet. Deshalb rechtfertigt die Insolvenz die Kündigung des Grundverhältnisses, welches dann zum Erlöschen der Vollmacht (§ 168 BGB) führt.

10. Missbrauch der Vollmacht

Der Missbrauch der Vollmacht lässt die Vollmacht nicht erlöschen; dies geschieht erst mit einem wirksamen Widerruf der Vollmacht.

XIII. Der Tod des Vollmachtgebers

1. Fortgeltung der Vollmacht über den Tod hinaus

Wurde keine ausdrückliche Anordnung getroffen, richtet sich das Fortgelten der Vollmacht nach dem Grundverhältnis (§ 168 Abs. 1 BGB):

a) Gefälligkeitsverhältnis.

Wurde eine sog. Isolierte Vollmacht unabhängig von einen Grundverhältnis erteilt (z. B. bei einer kleinen Gefälligkeit), dann ist § 168 S. 1 BGB nicht anwendbar. Die Vollmacht endet in einem solchen Fall mit Erledigung der Angelegenheit, für die die Vollmacht erteilt wurde..

Ein fehlendes rechtliches Grundverhältnis ist aber bei der Vorsorgevollmacht wegen ihrer Tragweite kaum denkbar, allenfalls zwischen Ehegatten.

b) Auftrag, Geschäftsbesorgung.

Ein Auftrag und ein Geschäftsbesorgungsvertrag erlöschen grundsätzlich nicht mit dem Tod des Vollmachtgebers (§§ 672, 675 Abs. 1 BGB). Ein Erlöschen ist nur dann anzunehmen, wenn sich aus der Auslegung des Grundverhältnisses ein hiervon abweichender Wille des Vollmachtgebers ergibt.

Bleibt das Grundverhältnis über den Tod hinaus erhalten, gilt die Vollmacht im Zweifel fort.

Ein von der Fortgeltung der Vollmacht über den Tod hinaus abweichender Wille des Vollmachtgebers wird von der Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen angenommen:

Bei einer sog. „Altersvorsorgevollmacht“. Denn eine solche Vollmacht sei ihrem Inhalt nach in der Regel auf die Dauer der Betreuungsbedürftigkeit beschränkt; eine Fortgeltung der Vollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus läge außerhalb des Zwecks der Vollmacht.
Bei Vorsorgevollmachten, die für den Fall der Betreuungsbedürftigkeit eine rechtsgeschäftliche „Vertretungsmacht entsprechend dem Umfang der Vertretungsmacht eines Betreuers“ einräumen.

2. Rechtsstellung des Bevollmächtigten nach dem Tod des Vollmachtgebers

Gilt die Vollmacht nach dem Tod des Vollmachtgebers weiter, dann vertritt der Bevollmächtigte nun die Erben (selbst wenn diese noch nicht feststehen). Er kann alles tun, was der Vollmachtgeber (Erblasser) hätte tun können und was vom Umfang seiner Vollmacht gedeckt ist. Der Bevollmächtigte kann jedoch die Erben nur hinsichtlich des Nachlasses vertreten, nicht auch hinsichtlich ihres Privatvermögens.

Sind die Erben minderjährig oder stehen unter rechtlicher Betreuung, braucht der Bevollmächtigte weder die Zustimmung der Eltern, eines Vormunds oder Betreuers noch die Genehmigung des Familien- oder Betreuungsgerichts, weil er seine Rechtsmacht von Vollmachtgeber herleitet.

Der Bevollmächtigte muss nach außen erkennbar werden lassen, dass er nicht für sich, sondern für die Erben handelt (wegen §§ 177, 179 BGB).

Der Bevollmächtigte kann aufgrund der Vollmacht sogar über Nachlassgrundstücke verfügen. Die Vermutung, dass die erteilte Vollmacht über den Tod hinaus fortbesteht, gilt auch gegenüber dem Grundbuchamt. Dies gilt nach derzeit überwiegender Meinung auch für den Fall, dass der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers geworden ist (und damit die Vollmacht durch Konfusion erloschen ist).

3. Missbrauch der Vollmacht ab dem Todesfall

Zweifelhaft ist, ob bei einer Vollmacht über den Tod hinaus bei der Beurteilung der Frage, ob (nach dem Tod) ein Missbrauch vorliegt, allein auf die Interessen der Erben abgestellt werden darf. Dafür spricht, dass der Bevollmächtigte nunmehr die Erben vertritt, also ihre Interessen wahren und sie daher informieren müsste.

Die h. M. nimmt ein Fortwirken der Interessen des Erblassers an, will diese daher ebenfalls berücksichtigen. Dies überzeugt, weil andernfalls die Funktion der Vollmacht über den Tod hinaus – nämlich die kontinuierliche Weiterführung der Verwaltung sicherzustellen – gefährdet würde. So wäre z. B. bei einer unklaren Erbfolge für den Bevollmächtigten fraglich, nach wessen Interessen und Weisungen er sich richten sollte.

Den Vertragspartner des Bevollmächtigten treffen keine besonderen zusätzlichen Prüfungspflichten: Er ist nicht berechtigt oder verpflichtet,

die Erben vom Vorhandensein der Vollmacht und deren Verwendung zu informieren,
die Zustimmung der Erben abzuwarten oder
durch Abwarten den Widerruf der Vollmacht zu ermöglichen.

4. Widerruf der Vollmacht durch die Erben

a) Widerrufsvoraussetzungen

Die Erben können ab dem Erbfall die Vollmacht widerrufen, und zwar nach den Regeln des der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts (§ 168 BGB).

Der Widerruf ist auch schon vor Erteilung eines Erbscheins möglich, weil die Gesamtrechtsnachfolge (§ 1922 BGB) unabhängig von der Erteilung eines Erbscheins eintritt.

Der Widerruf erfolgt nach den oben (unter C. XI. 3.) dargestellten Grundsätzen.

b) Widerruf bei Erbengemeinschaft

Bei ungeteilter Erbengemeinschaft kann jeder einzelne Miterbe die Vollmacht für sich dergestalt widerrufen, dass der Bevollmächtigte nur noch die anderen Miterben (die nicht widerrufen haben) vertreten kann.

c) Widerruf, wenn der Bevollmächtigte Miterbe oder Alleinerbe ist

Ist der Bevollmächtigte zugleich Miterbe des Vollmachtgebers, tauchen keine anders gelagerten Probleme auf.

Ist der Bevollmächtigte Alleinerbe, stellt sich die Frage des Widerrufs nicht, da die Vollmacht bereits durch Konfusion erloschen ist.

5. Widerruf der Vollmacht durch Testamentsvollstrecker

Hatte der Erblasser eine Vollmacht über den Tod hinaus erteilt und zugleich im Testament/Erbvertrag einen Testamentsvollstrecker ernannt, dann kann der Testamentsvollstrecker ab Annahme des Amts in Ausübung seines Verwaltungsrechts (§ 2205 BGB) die Vollmacht widerrufen.

Ein Widerruf der Vollmacht durch den Testamentsvollstrecker ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber/Erblasser – ausdrücklich oder mutmaßlich – andere Anordnungen erlassen hat (z. B. ein „Nebeneinander“ von Vollmacht und Testamentsvollstreckung). Eine Klarstellung zum Widerrufsrecht durch den Testamentsvollstrecker in der letztwilligen Verfügung ist daher empfehlenswert.

6. Welche Regelung soll man treffen?

In der Zeitspanne zwischen Todesfall und Testamentseröffnung bzw. Erteilung eines Erbscheins kann der Erbe sein Erbrecht nicht nachweisen. Der Erbe ist damit also von Bearbeitungszeiten des Nachlassgerichts abhängig. Im Hinblick darauf, ist eine transmortale Vollmacht empfehlenswert.

Erlischt die Vollmacht mit dem Tod des Vollmachtgebers, entsteht für den Bevollmächtigten mit zunehmendem Alter des Vollmachtgebers evtl. das Problem, dass ein „Lebensnachweis“ erbracht werden muss. Bei einer ausdrücklich transmortal erteilten Vollmacht besteht diese Problematik nicht.

Um dem Erben einen Widerruf der Vollmacht zu ermöglichen (und damit einem möglichen Vollmachtsmissbrauch des Bevollmächtigten zu begegnen), kann dem Erben das Bestehen der Vollmacht bereits zu Lebzeiten des Vollmachtgebers mitgeteilt werden. In einem Großteil der Fälle erübrigt sich dies jedoch, wenn Bevollmächtigte und Erben (zumindest teilweise) die gleichen Personen sind.

XIV. Der Missbrauch der Vollmacht

1. Überschreitung der Vertretungsmacht

Überschreitet der Bevollmächtigte die in der Vollmacht gezogene Grenze, dann handelt er ohne Vertretungsmacht. Die Wirksamkeit des Vertrags hängt von der Genehmigung des Vollmachtgebers ab (§ 177 Abs. 1 BGB). Wird sie versagt, wird der Vollmachtgeber nicht verpflichtet.

2. Nichtbeachtung der im Innenverhältnis gezogenen Grenzen

Hält sich der Bevollmächtigte an die in der Vollmacht gezogene Grenze, verstößt er aber gegen ausdrückliche oder stillschweigende Beschränkungen, die im Grundverhältnis (Innenverhältnis) vereinbart oder ihm angewiesen wurden, dann missbraucht er die Vollmacht. Die Vertretung ist wirksam; dies folgt aus der Abstraktheit der Vollmacht.

Das Missbrauchsrisiko trägt grundsätzlich der Vollmachtgeber. Ausnahmen hiervon werden lediglich in folgenden Fällen angenommen.

Wirken der Vertreter und der Geschäftsgegner bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammen (sog. „Kollusion“) ist die Absprache und das Geschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig.
Es handelt sich um einen für den Geschäftsgegner offensichtlichen Vollmachtsmissbrauch.

3. Ansprüche des Vollmachtgebers bei Missbrauch

a) Ansprüche gegen den Bevollmächtigten

Hier kommt es darauf an, wie das Innenverhältnis beschaffen war: Bei einem Gefälligkeitsverhältnis bestehen kaum Pflichten zur Auskunft und Rechnungslegung, bei Auftrag bzw. Geschäftsbesorgung dagegen schon.

In Frage kommt eine Stufenklage nach § 254 ZPO (1. Stufe auf Auskunft; 2. Stufe auf Zahlung). Ist der Vollmachtgeber von einer Erbengemeinschaft beerbt worden, kann jeder einzelne Miterbe klagen (§ 2039 BGB), aber nur auf Leistung an die „Erbengemeinschaft“.

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Bevollmächtigte die Vermögenswerte des Vollmachtgebers bestimmungsgemäß verwendet bzw. verwaltet hat, hat der Bevollmächtigte. Anders ist es, wenn der Vollmachtgeber jahrelang keine Abrechnung verlangt hatte.

b) Ansprüche gegen den Geschäftsgegner

In der Praxis handelt es sich beim in Anspruch genommenen Geschäftsgegner meistens um Banken. Hier kommt es auf den Einzelfall an, wann sich der Bank der Verdacht aufdrängen muss, dass ein Bevollmächtigter seine Vollmacht missbraucht.

Der BGH hat bei postmortalen Vollmachten entschieden, dass eine Haftung der Bank nur in Betracht kommt, wenn der Bevollmächtigte in ersichtlich verdächtiger Weise von der Vollmacht Gebrauch macht. Notwendig ist dabei eine „massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs“. Hierbei genügt es beispielsweise nicht, dass der Bevollmächtigte Guthaben des Vollmachtgebers auf sein eigenes Konto überweist.

c) Ansprüche bei Vollmachtsmissbrauch

Beim einfachen Vollmachtsmissbrauch bestehen Schadensersatzansprüche aus § 280 BGB bzw. § 826 BGB gegen den Bevollmächtigten, aber keine Ansprüche gegen den Geschäftsgegner.

Bei Kollusion zwischen Bevollmächtigtem und Geschäftsgegner ist das Rechtsgeschäft nichtig (§ 138 BGB); es bestehen also Ansprüche (z. B. aus Bereicherungsrecht, § 812 BGB) gegen den Bevollmächtigten und zusätzlich gegen den Geschäftsgegner.

Bei einem für den Geschäftsgegner offensichtlichem Vollmachtsmissbrauch ist das Geschäft wirksam, der Vertretene hat jedoch den Einwand unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB. Der Geschäftsgegner kann dem Vollmachtgeber aber mangelhafte Kontrollmaßnahmen entgegenhalten.

d) Strafrechtliche Folgen

Strafrechtlich kommt eine Anzeige gegen den Bevollmächtigten wegen Untreue (§ 266 StGB) in Betracht.

3. Sicherungsmöglichkeiten gegen Vollmachtsmissbrauch

Eine Vollmacht sollte zur Verwendung im Rechtsverkehr tauglich sein. Es ist nicht möglich, eine Vollmacht so zu gestalten, dass sie diese Voraussetzung erfüllt, aber Missbrauch vollständig verhindert wird:

Ist die Vollmacht maximal verkehrstauglich gestaltet, besteht selbstverständlich ein Missbrauchsrisiko.
Ist die Vollmacht mit „Sicherheitsmechanismen“ versehen, kann sie oftmals nur eingeschränkt verwendet werden.

Letztlich kommt es auf das Vertrauensverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem an, für welche Lösung (oder evtl. einen Mittelweg) man sich entscheidet, um dem Missbrauchsrisiko zu begegnen.

a) Gesamt- oder Mehrfachvertretung

Die Vor- und Nachteile der Gesamt- und Mehrfachvertretung wurden oben (C. V. 9.) bereits grundlegend dargestellt.

Hier besteht kein Risiko, dass ein Bevollmächtigter allein die Vollmacht missbraucht; ein gemeinsamer Missbrauch wird jedoch nicht verhindert.

Jedoch wird ist die praktische Verwendung einer solchen Vollmacht stark eingeschränkt:

Schnelles Handeln ist oft nicht möglich (z. B. wenn Bevollmächtigte weit auseinander wohnen).
Es besteht das Risiko von Blockadesituationen. Solche können dann oft nur durch das Betreuungsgericht (Bestellung eines Regel- oder Kontrollbetreuers) oder durch „Vetorechte“ einzelner Bevollmächtigter (im Ergebnis also Einzelvertretungsrecht) wieder aufgelöst werden.
Es muss stets eine ausreichende Anzahl von Bevollmächtigten zur Verfügung stehen (z. B. auch für den Fall, dass ein Bevollmächtigter ausfällt).

b) Erteilung mehrerer Spezialvollmachten

Der Vollmachtgeber könnte – statt einer umfassenden Vollmacht – die Vertretungsbefugnisse seiner Bevollmächtigten in einzelne Spezialvollmachten „aufspalten“ (z. B. eine Generalvollmacht für Vermögensangelegenheiten an A; eine Vorsorgevollmacht für persönliche und sonstige nichtvermögensrechtliche Angelegenheiten an B).

Bei dieser Lösung bestehen jedoch folgende Probleme:

Die verschiedenen Aufgabenbereiche der Bevollmächtigten haben stets Berührungspunkte (z. B. muss die von B verantwortete Pflege des Vollmachtgebers letztlich von A auch bezahlt werden). Hier besteht wieder das Risiko gegenseitiger Blockade der Bevollmächtigten.
Es ist an eine ausreichende Anzahl von Ersatzbevollmächtigten zu denken.

c) Beschränkung der Vollmacht im Außenverhältnis

Je stärker die (General-)Vollmacht im Außenverhältnis beschränkt ist, desto weniger Missbrauchsrisiko besteht.

Umgekehrt kann aber der Bevollmächtigte evtl. auf unvorhergesehene Situationen nicht reagieren. Bei zu vielen Einschränkungen der Vollmacht schrumpft deren Akzeptanz im Rechtsverkehr und es besteht das Risiko, dass eine Teil-Betreuung für die von der Vollmacht nicht umfassten Angelegenheiten erforderlich ist.

d) Bestellung eines Kontroll-Bevollmächtigten

Denkbar ist, dass der Vollmachtgeber einen zweiten Bevollmächtigten bestellt, den er mit allen Kontrollaufgaben einschließlich dem Recht zum Widerruf bevollmächtigt, die er selbst gegenüber dem Hauptbevollmächtigten hätte.

XV. Kontrolle des Bevollmächtigten

1. Kontrolle durch den Vollmachtgeber

Es ist Sache des Vollmachtgebers, seinen Bevollmächtigten zu kontrollieren. Der Inhalt der Kontrollrechte ergibt sich aus dem Grundverhältnis.

Wenn aber der Vollmachtgeber zur Überwachung des Bevollmächtigten (z. B. aus gesundheitlichen Gründen) nicht mehr in der Lage ist, überwacht niemand mehr den Bevollmächtigten.

2. Kontrolle durch das Betreuungsgericht

Der Bevollmächtigte wird durch das Betreuungsgericht nur in den gesetzlich angeordneten Fällen kontrolliert, in denen der Bevollmächtigte eine betreuungsgerichtliche Genehmigung benötigt (§§ 1904, 1906 und 1906a BGB). Hier bedarf die Einwilligung des Bevollmächtigten der Genehmigung des Betreuungsgerichts.

In den sonstigen Fällen, insbesondere der Vermögenssorge, ist keine gerichtliche Kontrolle vorgesehen. Doch kann jedermann das Betreuungsgericht auf ein missbräuchliches Handeln des Bevollmächtigten hinweisen und die Anordnung einer Betreuung anregen.

3. Kontrolle durch einen Kontrollbetreuer

Das Betreuungsgericht kann einen Kontrollbetreuer bestellen, also einen Betreuer mit dem Aufgabenkreis „Kontrolle des Bevollmächtigten“. Widerruft dieser Kontrollbetreuer die Vollmacht (siehe oben C. XI. 6.), kann, weshalb nun das Betreuungsgericht den Aufgabenkreis des bisherigen Kontrollbetreuers zu einer Regelbetreuung erweitern kann.

a) Voraussetzungen der Kontrollbetreuung

1896 Abs. 3 BGB geht von der Fallgruppe aus, dass der Betreute einen Bevollmächtigten bestellt hat, ihn aber wegen seiner geistigen Gebrechlichkeit (Geschäftsunfähigkeit wird nicht vorausgesetzt) nicht mehr selbst überwachen kann, so dass ein Betreuer mit diesem speziellen Aufgabenkreis (sog. Kontrollbetreuer, Vollmachtsbetreuer, Überwachungsbetreuer) erforderlich ist.

Dabei spielt es keine Rolle, ob der Bevollmächtigte ein Fremder oder ein Familienangehöriger ist, auch nicht, ob die Vollmacht nur zu Alltagsgeschäften oder zu größeren Geschäften berechtigt. Eine Kontrollbetreuung ist eine gewöhnliche Betreuung, bei der lediglich der Aufgabenkreis beschränkt ist.

Die allgemeinen Voraussetzungen des § 1896 Abs. 1, 1a, 2 S. 1 BGB müssen vorliegen:

Der geistige Zustand des Vollmachtgebers muss insbesondere so sein, dass er den Bevollmächtigten selbst nicht mehr überwachen kann.
Gegen den freien Willen eines betroffenen Volljährigen darf ein Betreuer nicht bestellt werden. Das gilt auch für die Einsetzung eines Ob der Wille „frei“ oder von der Krankheit beeinflusst ist, ist ggf. durch ein Sachverständigengutachten festzustellen.
Die Vollmacht wurde wirksam erteilt und ist nicht durch Widerruf erloschen.
Ein konkreter Überwachungsbedarf muss bestehen, dem anderweit nicht abgeholfen Notwendig ist nach Ansicht des BGH der konkrete, d. h. durch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte untermauerte Verdacht, dass mit der Vollmacht dem Betreuungsbedarf nicht Genüge getan wird. Dies kann der Fall sein, wenn Anzeichen dafür sprechen, dass der Bevollmächtigte mit dem Umfang und der Schwierigkeit der vorzunehmenden Geschäfte überfordert ist, oder wenn gegen die Redlichkeit oder die Tauglichkeit des Bevollmächtigten Bedenken bestehen. Ein Missbrauch der Vollmacht oder ein entsprechender Verdacht ist nicht erforderlich.

Ein Kontrollbetreuer ist auch dann zu bestellen, wenn Familienangehörige oder sonstige Bekannte faktisch in der Lage sind, die Überwachungstätigkeit auszuüben.

b) Befugnisse des Kontrollbetreuers

Der Umfang der Befugnisse des Kontrollbetreuers gegenüber dem Bevollmächtigten ergibt sich aus dem der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsgeschäft, d. h. aus Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag. Er hat alle Kontrollrechte des Vollmachtgebers, kann also vom Bevollmächtigten:

Auskunft verlangen (§ 666 BGB),
ihm Anweisungen geben,
ihm bestimmte Geschäfte untersagen,
eine geordnete Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben (§ 666 BGB⁾ fordern,
Einsicht in die Belege oder deren Herausgabe (§ 667 BGB) verlangen;
er kann die Abweichung von ursprünglichen Weisungen des Vollmachtgebers erlauben (§ 665 2 BGB),
Schadensersatzansprüche gegen den Bevollmächtigten geltend machen.

Wenn der Kontrollbetreuer erkennt, dass der Bevollmächtigte fahrlässig oder vorsätzlich zum Nachteil des Vollmachtgebers handelt, so wird er den Bevollmächtigten abmahnen, den geschäftsfähigen Vollmachtgeber informieren, um diesem die Möglichkeit zum Widerruf der Vollmacht zu verschaffen.

Der Kontrollbetreuer nach § 1896 III BGB kann (äußerstenfalls) die Vollmacht selbst widerrufen (siehe oben C. XI. 6.) und das zugrunde liegende Rechtsverhältnis (z. B. Auftrag) kündigen

c) Verfahren

In Eilfällen kann der Kontrollbetreuer durch einstweilige Anordnung bestellt werden (§§ 300, 301 FamFG).

Da sich die Rechtsmacht des Betreuers auf Überwachungsmaßnahmen beschränkt, kommen für das Bestellungsverfahren die Erleichterungen gem. § 281 Abs. 1 Nr. 2 FamFG in Betracht; es genügt also ein ärztliches Zeugnis, das Gutachten eines Sachverständigen ist nicht erforderlich.

Gegen Entscheidungen des Gerichts ist die Beschwerde gegeben (§§ 58 ff. FamFG).

Der Vollmachtgeber kann gegen die Bestellung eines Kontrollbetreuers Beschwerde einlegen (§ 58 FamFG), auch wenn er geschäftsunfähig ist (§ 275 FamFG).

Wenn der übergangene Bevollmächtigte zum Personenkreis des § 303 II FamFG (bestimmte nahe Angehörige, z. B. die Tochter als Bevollmächtigte) gehört, kann er daraus ein Beschwerderecht haben. Gehört er nicht zu diesem Personenkreis, hat er ein Beschwerderecht im Namen des Vollmachtgebers aus § 303 Abs. 4 FamFG, und zwar auch noch nach Widerruf der Vollmacht durch den (Kontroll-)Betreuer.

XVI. Haftungsfragen, Versicherung

1. Haftung des Vollmachtgebers für den Bevollmächtigten

Der Bevollmächtigte ist Erfüllungsgehilfe, so dass der Vollmachtgeber für ihn haftet (§ 278 BGB).

2. Haftung des Bevollmächtigten gegenüber dem Vollmachtgeber

Aus dem Grundverhältnis (Auftrag oder Geschäftsbesorgung) haftet der Bevollmächtigte dem Vollmachtgeber für jede schuldhafte Pflichtverletzung (§ 280 BGB). Haftungsmaßstab ist Vorsatz oder Fahrlässigkeit (§ 276 BGB).

Obwohl beim Auftrag keine Vergütung bezahlt wird, wird die Haftung nicht auf grobe Fahrlässigkeit gemildert, wie etwa bei anderen unentgeltlichen Verträgen (§§ 521, 599, 690, 277 BGB). Wird ein Ehegatte bevollmächtigt, kann die Haftung wegen § 1359 BGB gemildert sein.

Die Haftung kann zwar durch Vereinbarung beschränkt werden; die Haftung für Vorsatz kann aber nicht ausgeschlossen werden (§ 276 Abs. 3 BGB).

3. Haftung des Bevollmächtigten gegenüber Dritten

In Frage kommt eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2, 3 BGB) oder § 179 BGB.

Wenn die Vollmacht alle Angelegenheiten umfasst, stellt sich die Frage, ob der Bevollmächtigte selbst mit seinem Vermögen für eine Verletzung der Aufsichtspflicht einzustehen hat (§ 832 BGB), wenn der Vollmachtgeber Schäden verursacht. Grundsätzlich trifft die Aufsichtspflicht auch denjenigen, „welcher die Führung der Aufsicht durch Vertrag übernommen hat“. Das muss nicht ausdrücklich sein, kann auch stillschweigend geschehen. Als Vertrag kommt das Grundverhältnis Auftrag oder der Geschäftsbesorgungsvertrag in Frage. Es kommt für die Auslegung darauf an, ob ein Rechtsbindungswille bestand. Beim (unentgeltlichen) Auftrag sprechen die Umstände eher dagegen. Bei einem Geschäftsbesorgungsvertrag ist es eher denkbar. Aber auch hier fragt sich, wann die Aufsichtspflicht verletzt ist. Im Einzelfall (vorhandene Schadensneigung, Aggressionsausbrüche, sonstige Anhaltspunkte für eine Drittgefährdung) kann es sein, dass die Umstände den Bevollmächtigten veranlassen mussten, den Vollmachtgeber geschlossen unterzubringen; dann kann sich z. B. eine Haftung des Bevollmächtigten ergeben.

4. Haftpflichtversicherung

Gegen die Haftung kann sich der Bevollmächtige kostenpflichtig versichern. Der Bevollmächtigte kann die Erstattung der Prämien möglicherweise vom Vollmachtgeber als Aufwendungsersatz fordern (§ 670 BGB).

XVII. Kosten

1. Betreuungsgericht

Bei Anordnung einer Betreuung erhebt das Betreuungsgericht u. U. laufende Gebühren und stellt Auslagen in Rechnung (vgl. oben Teil B Abschnitt VI.). Bei einer Vorsorgevollmacht entfallen solche Gebühren und Auslagen, weil keine Tätigkeit des Gerichts vorliegt.

Für eine Genehmigung des Betreuungsgerichts können grundsätzlich Gerichtskosten anfallen (Nr. 11100 ff. KV GNotKG).

a) Genehmigung einer Unterbringung

Im Falle der Genehmigung einer Unterbringung (oder deren Versagung) nach § 1906 BGB schuldet der Vollmachtgeber keine Gerichtsgebühr (§ 26 Abs. 3 GNotKG).

Auslagen (z. B. Zahlungen an Sachverständige; Reisekosten des Richters) werden ebenfalls nicht erhoben; nur die an Verfahrenspfleger bezahlten Beträge werden dem Vollmachtgeber in Rechnung gestellt und auch nur, wenn der Vollmachtgeber „vermögend“, d. h. nicht mittellos, ist (Nr. 31015 KV GNotKG).

Bei Ablehnung der Genehmigung werden die Auslagen dem Vollmachtgeber nicht in Rechnung gestellt.

b) Genehmigung einer Gesundheitsbehandlung

Im Falle der Genehmigung einer Gesundheitsbehandlung (oder deren Versagung) nach § 1904 BGB, wird eine Gerichtsgebühr erhoben (Nr. 11100 KV GNotKG). Es fällt an eine 0,5-Gebühr an aus einem Geschäftswert von 5.000 Euro (§ 36 Abs. 3 GNotKG).

Auch die Auslagen werden dem Vollmachtgeber in Rechnung gestellt.

Bei Ablehnung der Genehmigung werden die Auslagen nicht erhoben.

2. Rechtsanwalt

– hier nicht dargestellt –

3. Notarkosten

Auch beim Notar setzen sich Kosten zusammen aus Gebühren und Auslagen (Nr. 32000 ff. KV GNotKG, z. B. Schreibauslagen, Porto, Umsatzsteuer).

a) Beglaubigung einer Unterschrift unter einer Vorsorgevollmacht

Wenn der Vollmachtgeber die Vollmacht mitbringt und der Notar nur die Unterschrift des Vollmachtgebers beglaubigt, erhebt der Notar eine 0,2-Gebühr (Nr. 25100 KV GNotKG), mindestens 20,00 Euro und höchstens 70,00 Euro, jeweils zuzüglich Auslagen und Umsatzsteuer.

Als Geschäftswert zur Gebührenberechnung ist bei einer umfassenden General- und Vorsorgevollmacht das hälftige Aktivvermögen (d. h. ohne Abzug von Schulden) des Vollmachtgebers zugrunde zu legen (§ 98 Abs. 3 GNotKG). Bei reinen Gesundheitsvollmachten beträgt der Geschäftswert 5.000,00 Euro (§ 36 Abs. 3 GNotKG). Höchstwert ist 1 Million Euro (§ 98 Abs. 4 GNotKG).

Bei einer reinen Unterschriftsbeglaubigung ist der Notar für den Inhalt der Vollmacht nicht verantwortlich. Es erfolgt grundsätzlich keine Überprüfung deren Inhalts und auch keine Beratung hierzu; wünscht der Vollmachtgeber eine Überprüfung und/oder Beratung zur privat erstellten Vollmacht, ist der Notar hierzu nicht verpflichtet. Wird die Überprüfung und/oder Beratung vom Notar jedoch durchgeführt, fallen hierfür höhere Gebühren an:

Für die Überprüfung, Änderung oder Ergänzung eine Entwurfsgebühr (0,3 bis 1,0 nach Nr. 24101 KV GNotKG), mindestens 60,00 Euro.
Für die Beratung eine Beratungsgebühr (0,3 bis 0,5 nach Nr. 24201 KV GNotKG).

b) Beurkundung einer Vorsorgevollmacht

Bei der Beurkundung einer Vorsorgevollmacht übernimmt der Notar die Erstellung des Vollmachtstextes, liest diesen in der Beurkundung vor, erläutert den Inhalt der Vollmacht und beantwortet die Fragen des Vollmachtgebers hierzu. Der Notar ist daher für den Inhalt der Vollmacht verantwortlich.

Die Beurkundungsgebühr nach Nr. 21200 KV GNotKG ist eine 1,0- Gebühr (mindestens 60,00 Euro), jeweils zuzüglich Auslagen und Umsatzsteuer.

Der Geschäftswert ist wie bei der Unterschriftsbeglaubigung (vorstehend Buchstabe a)) zu berechnen.

Wird eine Patientenverfügung in der gleichen Urkunde mitbeurkundet, handelt es sich hierbei um einen gesondert zu bewertenden Beurkundungsgegenstand (§ 109 GNotKG). Der Geschäftswert für die Beurkundung erhöht sich infolgedessen um 5.000,00 € (§ 36 Abs. 3 GNotKG):

c) Gebühr für die Registrierung der Vorsorgevollmacht

Wenn der Notar die Daten der Vollmacht (die er entworfen, beglaubigt oder beurkundet hat) beim Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer meldet, erhält der Notar hierfür keine zusätzliche Gebühr.

Zahlt der Notar die Registrierungsgebühren direkt an die registerführende Stelle (was für den Vollmachtgeber gebührenmäßig am günstigsten ist), werden diese als Auslage beim Vollmachtgeber erhoben (Nr. 32015 KV GNotKG):

d) Prüfung, ob eine Vollmachtsausfertigung erteilt werden kann

Weist der Vollmachtgeber den Notar in der Vollmacht an, dem Bevollmächtigten erst dann eine Ausfertigung der Vollmacht zu erteilen, wenn bestimmte Bedingungen eingetreten sind (z. B. dem Notar durch ein ärztliches Attest nachgewiesen ist, dass der Vollmachtgeber geschäftsunfähig ist), erhält der Notar hierfür eine 0,5-Gebühr nach Nr. 22200 KV GNotKG (sog. Betreuungsgebühr).

Der Geschäftswert ist derselbe wie für die Beurkundung (§ 113 Abs. 1 GNotKG).

4. Beglaubigungsgebühr der Betreuungsbehörde

Die Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde kann eine Unterschrift auf der Vorsorgevollmacht beglaubigen (§ 6 Abs. 2 BtBG). Für jede Beglaubigung wird eine Gebühr von 10 Euro erhoben; zusätzliche Auslagen werden nicht erhoben (§ 6 Abs. 5 BtBG). Von der Erhebung kann aus Billigkeitsgründen, z. B. bei Sozialhilfebeziehern, abgesehen werden (§ 6 Abs. 5 S. 2 BtBG). Das Landesrecht kann dies abweichend regeln (§ 6 Abs. 6 BtBG).

5. Gebühren des Zentralen Vorsorgeregisters

– vgl. oben Abschnitt X. Punkt 3. –

6. Vergütung des Bevollmächtigten

Für das Honorar eines Vorsorgebevollmächtigten gibt es keinen Tarif, keine Tabelle. Es muss vereinbart werden.

XVIII. Die Bedeutung der Vollmacht im Betreuungsverfahren

1. Prüfung durch das Betreuungsgericht

Eine Betreuung darf nicht angeordnet werden, wenn der Betroffene dieser Hilfe nicht bedarf, weil er sich durch eine Vorsorgevollmacht selbst geholfen hat (§ 1896 Abs. 2 S. 2 BGB).

Vorsorgevollmachten müssen in Deutschland nicht amtlich registriert werden, damit sie wirksam sind. Solche Vollmachten können deshalb beliebig verwahrt werden; es ist daher nicht in allen Fällen gesichert, dass sie später auftauchen.

In Deutschland kann die Existenz der Vollmacht beim Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer (ZVR) registrieren werden; der Text der Vollmacht wird dort aber nicht gespeichert.

Wenn ein Betreuungsverfahren eingeleitet wird, lässt der Betreuungsrichter im Wege der Amtsermittlung gemäß § 26 FamFG ein Abrufverfahren beim ZVR durchführen.

Weist ein Beteiligter im Verfahren zur Bestellung eines Betreuers auf die Existenz einer Vorsorgevollmacht hin, ohne diese vorzulegen, muss der Betreuungsrichter bzw. das Beschwerdegericht dem nachgehen, also ermitteln (§ 26 FamFG), ob eine solche Vollmacht existiert.

Ob der Betroffene eine wirksame Vollmacht erteilt hat, ist Teil der Beweiswürdigung des Betreuungsgerichts.

2. Eine ausreichende Vollmacht liegt vor

Gleichgültig ist: ob die Vollmacht speziell für den Fall der Betreuungsbedürftigkeit oder aus anderem Anlass erteilt wurde; ob sie vor dem Beginn des Betreuungsverfahrens oder während des Verfahrens vor dem AG bzw. LG oder nach Anordnung der Betreuung erteilt wurde.

Wurde eine ausreichende Vollmacht bereits vor Anordnung der Betreuung erteilt, ist das Betreuungsverfahren einzustellen, weil die Betreuung nicht mehr erforderlich ist (§ 1896 Abs. 2 S. 2 BGB). Wird sie nach der Betreuungsanordnung erteilt (oder taucht sie erst nach diesem Zeitpunkt auf), ist die angeordnete Betreuung aufzuheben (§ 1908d Abs. 1 BGB).

3. Betreuung trotz Vorsorgevollmacht

a) Unkenntnis des Gerichts von der Vollmacht

Ist dem Betreuungsgericht die Existenz der Vollmacht bei Anordnung der Betreuung nicht bekannt, ist die angeordnete Betreuung gleichwohl rechtmäßig.

Taucht die Vollmacht später auf, kann es zur Aufhebung der Betreuung nach § 1908d Abs. 1 BGB kommen.

b) Vollmacht ist abgelaufen

Wenn die Vollmacht nach ihrem Text oder nach den sonstigen Umständen den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit oder der Fürsorgebedürftigkeit nicht überdauert, kann sie die Betreuung nicht ersetzen. So ist es etwa, wenn eine gewöhnliche Vollmacht erteilt wird und darin festgehalten ist, dass sie bei Geschäftsunfähigkeit nicht mehr gelten soll.

c) Unwirksamkeit der Vollmacht

Ist die Vollmacht unwirksam, macht sie die Betreuung nicht entbehrlich. Ob die Vollmacht wirksam ist, ob also der Vollmachtgeber bei Erteilung geschäftsfähig war (§ 104 BGB), ist vom Gericht von Amts wegen zu ermitteln (§ 26 FamFG). Dazu muss nicht zwingend eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (§ 280 Abs. 1 FamFG) erfolgen.

Wenn die Unwirksamkeit der Vorsorgevollmacht nicht positiv festgestellt werden kann, ist von einer wirksamen Bevollmächtigung auszugehen (BGH).

Bestehen trotzdem noch Zweifel an einer wirksamen Bevollmächtigung, ist eine Betreuung erforderlich, wenn die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr eingeschränkt ist (z. B. bei einer evtl. gefälschten privatschriftlichen Vollmacht oder bei einem evtl. unwirksamen Widerruf).

e) Vollmacht mit unzureichendem Umfang

Die Betreuung darf nur für die Aufgaben angeordnet werden, die durch die Vollmacht nicht abgedeckt sind. Die Erforderlichkeit einer Betreuung darf sich dabei nicht allein aus der subjektiven Unfähigkeit des Betroffenen ergeben, seine Angelegenheiten selbst regeln zu können. Hinzutreten muss ein konkreter Bedarf für die Bestellung eines Betreuers für die restlichen Angelegenheiten. Ob und für welche Aufgabenbereiche ein Betreuungsbedarf besteht, ist auf Grund der konkreten, gegenwärtigen Lebenssituation des Betroffenen zu beurteilen.

f) Vollmacht entspricht nicht den Form- und Inhaltsvorschriften

Nach § 167 Abs. 2 BGB bedarf die Vollmacht nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. Theoretisch genügt daher eine mündliche Vollmacht (diese wird aber im Rechtsverkehr nicht akzeptiert).

Davon gibt es jedoch diverse Ausnahmen:

Eine Vollmacht muss im Anwendungsbereich der §§ 1904, 1906 und 1906a BGB schriftlich erteilt sein und die dort genannten Maßnahmen ausdrücklich umfassen. Ist dies nicht der Fall, ist gleichwohl eine Betreuung, beschränkt auf solche Maßnahmen,
Eintragungen im Grundbuch erfordern öffentliche oder öffentlich beglaubigte Vollmachten (§ 29 GB).
Die Ausschlagung einer Erbschaft durch einen Bevollmächtigten erfordert eine öffentlich-beglaubigte Vollmacht (§ 1945 Abs. 3 BGB).
Für Handelsregisteranmeldungen sind öffentlich-beglaubigte Vollmachten erforderlich (§ 12 Abs. 1 HGB).
Die Gründung einer GmbH erfordert eine notariell errichtete oder beglaubigte Vollmacht (§ 2 Abs. 2 GmbHG).

Erfüllt die vorliegende Vollmacht gesetzlich angeordnete Formvorschriften ist, macht dies die Anordnung einer Betreuung für das jeweils durchzuführende Rechtsgeschäft erforderlich.

g) Untätigkeit des Bevollmächtigten

Wenn der Bevollmächtigte die Tätigkeit aufgrund der Vollmacht gar nicht erst begonnen oder wieder aufgegeben hat, ist (soweit erforderlich) ein Betreuer zu bestellen.

Eine Betreuung ist jedoch nicht zulässig, wenn sich der Bevollmächtigte nicht hinreichend um den Betroffenen „kümmert“ (z. B. ihn nicht regelmäßig besuche). Der Bevollmächtigte hat keine dahingehenden Verpflichtungen, außer dies wurde im Grundverhältnis vereinbart.

h) Missbrauchsverdacht

Trotz wirksamer Vorsorgevollmacht ist die Bestellung eines Betreuers dann erforderlich, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Bevollmächtigte die Vorsorgevollmacht missbraucht. Gleiches gilt, wenn erhebliche Zweifel an der Redlichkeit oder Tauglichkeit des Bevollmächtigten bestehen.

Wenn allerdings Dritte gegen die Redlichkeit des Bevollmächtigten Bedenken erhoben haben, dann muss der Bevollmächtige dazu vom Gericht persönlich angehört werden, damit die Sache aufgeklärt werden kann.

i) Nicht vollmachtsfähige Angelegenheit

Wenn eine Angelegenheit ihrem Wesen nach nicht durch einen Bevollmächtigten, sondern nur durch einen gesetzlichen Vertreter wahrgenommen werden kann, ist trotz Vollmacht eine Betreuung erforderlich.

Beispiele hierfür sind:

§ 1600a Abs. 2 S. 3 BGB (Anfechtung der Vaterschaft).
§ 1768 Abs. 2 BGB (Adoptionsantrag eines Volljährigen).
§ 2347 Abs. 2 S. 2 BGB (Erbverzicht).

j) Betreuungsanordnung, weil ein Einwilligungsvorbehalt erforderlich ist

Wenn die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts (§ 1903 BGB) erforderlich erscheint, muss eine Betreuung angeordnet werden (denn ein isolierter Einwilligungsvorbehalt ist nicht zulässig).

k) Bevollmächtigter ist nach § 1897 Abs. 3 BGB ausgeschlossen

Trotz Vorsorgevollmacht ist eine Betreuung dann erforderlich, wenn der Bevollmächtigte zu den in § 1897 Abs. 3 BGB bezeichneten Personen gehört. Das sind alle Personen, die zu einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung, in welcher der Vollmachtgeber untergebracht ist oder wohnt, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung stehen. Die Vorschrift soll mögliche Interessenkonflikte vermeiden.

Die Vollmacht kann in solchen Fällen somit die Betreuung jedenfalls teilweise nicht verhindern, bleibt aber wirksam (z. B. kann der Angehörige, der im Pflegeheim arbeitet, durchaus weiterhin die Bankangelegenheiten des Vollmachtgebers regeln; nur für die Heimangelegenheiten ist ein Betreuer zu bestellen). Der Bevollmächtigte darf vom Betreuungsgericht aber auch nicht zum Betreuer bestellt werden; es wird also eine andere Person für einen Teilbereich („Vertretung gegenüber dem Heim“) zum Betreuer bestellt.

Wechselt der Bevollmächtigte den Arbeitgeber/Arbeitsplatz, entfällt das Vertretungshindernis; die Betreuung ist dann wieder aufzuheben.

4. Beschwerdeberechtigte Personen

Der Betroffene selbst ist beschwerdeberechtigt (§§ 58, 59 FamFG).

Wenn der Bevollmächtige zum Personenkreis des § 303 Abs. 2 FamFG gehört (Ehegatte, volljährige Kinder, bestimmte nahe Verwandte usw., Vertrauensperson des Betroffenen) gehört und in erster Instanz am Betreuungsverfahren beteiligt wurde, kann er Beschwerde gegen die Betreuerbestellung einlegen.

Nach Ansicht des BGB hat der Bevollmächtigte eigenständiges Beschwerderecht gegen die Bestellung eines Betreuers für den Vollmachtgeber; er könne nur im Namen des Betroffenen Rechtsmittel gegen die Bestellung und Auswahl des Betreuers einlegen. Denn die Betreuung verletze kein „Recht“ des Bevollmächtigten. Der Bevollmächtigte wäre nur in eigenem Namen beschwerdeberechtigt, wenn er zu dem in § 303 Abs. 2 FamFG genannten Personenkreis gehört.

Auch nach einem wirksamen Widerruf der Vorsorgevollmacht durch den Betreuer könne der Bevollmächtigte noch im Namen des Betroffenen Beschwerde gegen die Betreuerbestellung einlegen, so der BGH.

Voraussetzung der Zulässigkeit der Beschwerdeeinlegung durch den Bevollmächtigten ist, dass die Vollmacht dies umfasst. In einer umfassenden General- und Vorsorgevollmacht wird dies enthalten sein, häufig aber auch in einer eingeschränkteren Vollmacht, soweit sie mit dem Ziel der Vermeidung einer Betreuung erteilt wurde. Äußert sich der Bevollmächtigte nicht, in wessen Namen er die Beschwerde einlegt, wird man sie dahin auslegen müssen, dass sie zulässig ist. Nur wenn der Bevollmächtigte die Beschwerde ausdrücklich im eigenen Namen einlegt, könnte sie unzulässig sein.

Es macht für die Beschwerdeberechtigung keinen Unterschied, ob ein allgemeiner Betreuer oder ein bloßer Kontrollbetreuer bestellt wurde.

Hat jemand ein Beschwerderecht, kann er die Beschwerde beschränken auf die Auswahl einer bestimmten Person zum Betreuer.

5. Pflicht zur Erteilung einer Vorsorgevollmacht?

Die Bestellung eines Betreuers ist bereits dann i. S. d. § 1896 Abs. 2 S. 1 BGB erforderlich, wenn der geschäftsfähige(!) Betroffene sich weigert, von Erteilung einer Vorsorgevollmacht abzusehen und stattdessen eine Betreuerbestellung beantragen will. Der Betroffene muss keinen Grund für seine Weigerung angeben. Es genügt,

wenn der Betroffene aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr in der Lage ist, die Tätigkeit eines Bevollmächtigten hinreichend zu überwachen;
dass der Betroffene erklärt, er kenne keine vertrauenswürdige und auch sonst geeignete Person;
dass der Betroffene erklärt, er wolle lieber eine Betreuung haben, weil ihm die Kontrollmaßnahmen des Betreuungsgerichts besser zusagen als eine private, von ihm selbst zu überwachende Hilfe durch eine Vollmacht.

Die Möglichkeit einer Bevollmächtigung steht der Erforderlichkeit der Betreuung daher allerhöchstens dann entgegen, wenn es tatsächlich mindestens eine Person gibt, welcher der Betroffene das für eine Vollmachterteilung erforderliche Vertrauen entgegen bringt und die zur Übernahme der anfallenden Aufgaben als Bevollmächtigter des Betroffenen bereit und in der Lage ist.

XIX. Fälle mit Auslandsbezug

– in Bearbeitung –

D. Die Betreuungsverfügung

Die Betreuungsverfügung dient – anders als die Vorsorgevollmacht – nicht der Vermeidung, sondern der Gestaltung einer vom Gericht angeordneten Betreuung.

I. Voraussetzungen

1. Begriff

Eine Betreuungsverfügung ist eine „Verfügung“ (aber nicht im Rechtssinne), in der jemand für den Fall seiner Betreuung Vorschläge zur Auswahl des Betreuers oder Wünsche zur Wahrnehmung der Betreuung geäußert hat. Diese Definition folgt aus § 1901c BGB; die Vorschrift beschränkt sich allerdings darauf, bezüglich schriftlicher Betreuungsverfügungen eine Ablieferungspflicht zu statuieren.

Betreuungsverfügungen sind in der Bevölkerung als Vorsorgeinstrument weitgehend unbekannt. Den Betreuungsbehörden ist die Pflicht auferlegt, die Aufklärung und Beratung über Vollmachten und Betreuungsverfügungen zu fördern (§ 6 Abs. 3 BtOG). Betreuungsvereine müssen „planmäßig“ über Betreuungsverfügungen informieren (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 BtOG); weiter können sie im Einzelfall Personen bei der Errichtung einer Betreuungsverfügung beraten (§ 15 Abs. 3 S. 2 BtOG).

2. Amtliche Verwahrung, Registrierung

Eine amtliche Verwahrung von Betreuungsverfügungen ist bundeseinheitlich nicht vorgesehen.

Im Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer in Berlin können nicht nur Vorsorgevollmachten (§ 1 VRegV), sondern auch Betreuungs- verfügungen (§ 10 VRegV) registriert werden. Ein Schriftstück, das besondere Anordnungen oder Wünsche für den Fall, dass das Gericht einen Betreuer bestellt, enthält, ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 6b VRegV registrierungsfähig. Der Inhalt des Schriftstücks wird aber nicht in Berlin gespeichert, nur die Tatsache, dass es eines gibt und wo es verwahrt ist, damit es vom Betreuungsgericht besorgt werden kann; § 6 VRegV.

Auf Landesebene gab es früher teilweise eine Pflicht zur (gebührenfreien) Verwahrung von Betreuungsverfügungen durch die örtlich zuständigen Amtsgerichte; diese Regelungen sind aufgehoben.

3. Ablieferungspflicht

Wer ein Schriftstück besitzt, in dem jemand für den Fall seiner Betreuung Vorschläge zur Auswahl des Betreuers oder Wünsche zur Wahrnehmung der Betreuung geäußert hat, hat es unverzüglich an das Betreuungsgericht abzuliefern, nachdem er von der Einleitung eines Verfahrens über die Bestellung eines Betreuers Kenntnis erlangt hat (§ 1901c BGB). Hierdurch soll sichergestellt werden, dass dem grundsätzlichen Willensvorrang des Betroffenen auch dann Geltung verschafft wird, wenn der Betroffene aufgrund seiner Krankheit oder Behinderung später nicht mehr in der Lage ist, sich an die Abfassung einer solchen Verfügung oder an den Ort der Hinterlegung zu erinnern.

Die Ablieferungspflicht wird nicht bereits durch die Kenntnis von der Betreuungsbedürftigkeit des Betroffenen, sondern erst mit Kenntnis von der Einleitung des Verfahrens (§§ 271 ff. FamFG) über die Bestellung eines Betreuers ausgelöst.

Die Ablieferungspflicht besteht ohne Rücksicht darauf, ob die Betreuungsverfügung gültig ist (z. B. weil eine neuere existiert) oder nicht. Auch spielt es keine Rolle, wer Eigentümer des Schriftstücks ist. Wenn die Betreuungsverfügung auf Tonband, Videokassette usw. enthalten ist, ist zwar § 1901c BGB nicht unmittelbar („Schriftstück“), jedoch entsprechend anwendbar.

Dem Betreuungsgericht steht die Befugnis zu, den Besitzer einer Betreuungsverfügung durch Festsetzung von Zwangsgeld (§ 35 FamFG) zur Ablieferung der Verfügung anzuhalten (§ 285 FamFG). Wird der Besitz nur vermutet, dann kann das Betreuungsgericht von dieser Person die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen, dass sie die Verfügung nicht habe und auch nicht wisse, wo sie sich befinde; § 35 Abs. 4 S. 1 FamFG, § 883 Abs. 2 ZPO; notfalls könnte sogar zur Erzwingung die Haft angeordnet werden (§ 802g ZPO).

4. Geschäftsfähigkeit

Die Betreuungsverfügung wird als Äußerung von Vorschlägen und Wünschen aufgefasst; sie ist keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung. Geschäftsfähigkeit ist daher nach allgemeiner Auffassung nicht erforderlich, auch nicht Einsichts- oder Einwilligungsfähigkeit, wenn keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen (etwa zur Vergütung des Betreuers) abgegeben werden. Es genügt, dass der Betroffene seinen natürlichen Willen äußern kann: der Wille muss bewusst, ernsthaft und selbständig gebildet worden sein, darf also nicht Ausdruck der geistigen Krankheit oder Behinderung sein.

Auch der Widerruf der Betreuungsverfügung erfordert keine Geschäftsfähigkeit. Die Betreuungsverfügung wird „wirksam“ mit Abgabe ( § 130 Abs. 2 BGB). Sie verliert ihre Wirkung nicht dadurch, dass der Betroffene nach Abgabe geschäftsunfähig wird; Bedeutung erlangt sie aber erst, wenn ein Betreuungsverfahren eingeleitet wird.

5. Form der Betreuungsverfügung

Da für die Betreuungsverfügung keine Form vorgeschrieben ist (§ 1897 Abs. 4 S. 3 BGB), kann sie schriftlich oder mündlich abgegeben werden, auch auf einem Tonband oder einer Videokassette niedergelegt werden. Sie muss nicht unterschrieben werden, aber natürlich ist eine Unterschrift zweckmäßig und empfehlenswert. Fehlt die Schriftform taucht das Problem des Nachweises der Echtheit auf; man könnte die Unterschrift von einem Notar beglaubigen lassen; billiger ist es, sie von der Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde beglaubigen zu lassen. Die Unterschrift von Zeugen ist überflüssig.

6. Inhalt der Betreuungsverfügung

Inhalt der Betreuungsverfügung kann insbesondere sein:

Vorschläge zur Person des Betreuers (§§ 1901 Abs. 1, 1897 Abs. 4 BGB).
Wünsche zur Wahrnehmung der Betreuung (beispielsweise welche sozialen Dienste später tätig werden sollen oder nicht, Wünsche zum Ort der Unterbringung).
Bei hinreichendem Vermögen des Betreuten kann er auch Wünsche über die Höhe der Vergütung des nichtberufsmäßigen Betreuers (§§ 1908i, 1836 2 BGB) äußern; verbindlich sind sie für das Festsetzungsverfahren des Betreuungsgerichts nicht.
Wünsche über die Geldanlage (§§ 1908i, 1806 BGB).
Wünsche über Gelegenheitsgeschenke (§ 1908i Abs. 2 S. 1 BGB).
Wünsche zum Betreuungsverfahren: Vorschlag eines Sachverständigen, eines Verfahrenspflegers; Beteiligung bestimmter, nahestehender Personen am Verfahren oder Verbot, diese zu beteiligen; usw. Teilweise sind diese Wünsche für das Gericht jedoch nicht verbindlich.

Nicht regelungsfähig sind:

Ausstattungen und Vermögensübergabe, weil diese dem Betreuer nur beschränkt möglich sind (§§ 1908i Abs. 2, 1804, 1908 BGB).
Verbindliche Anordnungen über die medizinische Behandlung (z. B. Wahl von Krankenhaus und Arzt).
Bestimmte nahe Angehörigen (vgl. 1908i Abs. 2 S. 2 BGB) sind automatisch von der Rechnungslegung befreit; anderen Personen kann diese Befreiung vom Betroffenen nicht eingeräumt werden.

II. Bedeutung

1. Bedeutung für die Anordnung der Betreuung

a) Vorschläge für die Auswahl des Betreuers

Die Betreuungsverfügung kann Vorschläge für die Auswahl des Betreuers enthalten. Für das Betreuungsgericht sind sie in einigen Fällen nicht verbindlich:

Wenn der Vorgeschlagene ungeeignet ist, darf er nicht zum Betreuer bestellt werden (§ 1897 1 BGB).
Wenn der Betroffene einen Mitarbeiter eines Betreuungsvereins als Betreuer vorschlägt, kann dieser nicht bestellt werden, wenn der Verein nicht damit einverstanden ist (§ 1897 Abs. 2 S. 1 BGB). Entsprechendes gilt für den Mitarbeiter einer Betreuungsbehörde (§ 1897 Abs. 2 S. 2 BGB).
Wenn der Vorgeschlagene zu der Einrichtung (Heim), in dem der Betreute untergebracht ist oder wohnt, in einem Abhängigkeitsverhältnis steht oder in einer anderen engen Beziehung, kann er nicht Betreuer werden (§ 1897 Abs. 3 BGB).
Dem Vorschlag ist ferner nicht zu entsprechen, wenn es dem Wohl des Betreuten aus sonstigen Gründen zuwiderläuft (§ 1897 Abs. 4 S. 1 BGB).
Der Vorschlag in der Betreuungsverfügung hat ferner keine Relevanz, wenn anzunehmen ist, dass der Betreute am Vorschlag „erkennbar“ nicht festhalten will (§ 1897 4 S. 3 BGB).
Wenn der Betroffene ausdrücklich einen berufsmäßigen Betreuer haben will und keinesfalls einen ehrenamtlichen Betreuer, dann ist umstritten, ob der Betroffene insoweit ein Dispositionsrecht Fiskalische Interessen des Staates könnten entgegenstehen, weil bei Mittellosigkeit des Betroffenen der Berufsbetreuer eine höhere Honorierung erhält als der ehrenamtliche Betreuer (§§ 1836, 1836a BGB; § 4 VBVG).

b) Beschwerderecht des übergangenen Betreuers

Hat jemand in einer Betreuungsverfügung den Wunsch geäußert, dass eine bestimmte Person zum Betreuer bestellt werden soll, fragt sich, was geschehen kann, wenn das Betreuungsgericht trotzdem eine andere Person zum Betreuer bestellt.

Der Betreute kann hiergegen Beschwerde einlegen (§§ 58 ff. FamFG). Die vorgeschlagene (aber nicht zum Zuge gekommene) Person dagegen hat kein eigenes Beschwerderecht; denn die Betreuungsverfügung eröffnet dem dort Vorgeschlagenen kein Recht im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG.

Ist der in der Betreuungsverfügung genannte, gewünschte Betreuer ein naher Angehöriger, steht ihm jedoch evtl. ein Beschwerderecht aus § 303 Abs. 2 FamFG zu.

2. Bedeutung für die Führung der Betreuung

Die Betreuungsverfügung enthält u. U. ferner Wünsche des Betroffenen für die Durchführung der Betreuung. Der Betreuer hat diesen Wünschen zu entsprechen, allerdings mit drei bedeutsamen Einschränkungen:

soweit dies dem Wohl des Betreuten nicht zuwiderläuft (§ 1901 Abs. 2 S. 1 BGB) und
die Befolgung des Wunsches dem Betreuer zuzumuten ist (§ 1901 Abs. 3 S. 1 BGB).
In der früheren Betreuungsverfügung geäußerte Wünsche sind unbeachtlich, wenn der Betreute an diesen Wünschen erkennbar nicht festhalten will (§ 1901 3 S. 2 BGB).

Im Einzelnen ist umstritten, wie weit die Bindung des Betreuers an die Betreuungsverfügung reicht.

Die in der Betreuungsverfügung geäußerten Wünsche wirken nur im Verhältnis zwischen dem Betreuer und dem Betreuten, haben also keine Außenwirkung (d. h. sie beschränken nicht die Vertretungsmacht des Betreuers).

III. Vor- und Nachteile

Der Vorteil der Betreuungsverfügung liegt darin, dass ein Beteiligter für ein mögliches künftiges gerichtliches Verfahren Wünsche äußern kann.

Der Nachteil besteht darin, dass zum Zeitpunkt der Niederlegung der Betreuungsverfügung die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Betreuungsanordnung nicht bekannt sind. Je mehr Zeit bis dahin vergeht, umso spekulativer sind die Wünsche. Deshalb sollten nicht zu viele Einzelheiten im Voraus geregelt werden.

E. Die Patientenverfügung

In einer Patientenverfügung können Sie im Voraus festlegen, ob und wie Sie in bestimmten Situationen medizinisch behandelt werden möchten, falls Sie dies aufgrund von Krankheit, Unfall oder Alter nicht mehr selbstverantwortlich entscheiden können. In einer Patientenverfügung können Sie insbesondere festhalten, ob Sie unter bestimmten Umständen lebensverlängernden Maßnahmen zustimmen oder diese ablehnen.

Wichtig ist, dass zwischen der Vorsorgevollmacht und der Patientenverfügung streng zu unterscheiden ist. Während die Vorsorgevollmacht regelt, wer Sie im Falle des Falles rechtlich vertreten kann, betrifft die Patientenverfügung ausschließlich die Frage welche medizinischen Maßnahmen Sie für den Fall wünschen, dass Sie diesen Wunsch nicht mehr selbst äußern können.

I. Grundlagen

1. Entwicklung des Problems

Selbstbestimmungsrecht (Art. 1 I, 2 GG), Recht auf Leben (Art. 2 II GG) und abstrakter Lebensschutz sind konkurrierende Werte. Früher gab es Strafen für versuchten Selbstmord. Heute schränkt nur noch § 216 StGB (Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen) das Selbstbestimmungsrecht jedes einzelnen ein.

Der medizinische Fortschritt hat immer mehr Möglichkeiten eröffnet, das Leben auch bei schwersten Krankheiten und im hohen Alter mit erheblichem technischem Aufwand zu verlängern. Das ängstigt manche Menschen und führt (in Wahrnehmung des Selbstbestimmungsrechts) zur Überlegung, in „gesunden Tagen“ bereits Regelungen zu treffen, die im Falle der Krankheit dann zu beachten sind. Dafür hat sich die Bezeichnung „Patientenverfügung“ eingebürgert; das Wort „Patiententestament“ ist falsch (denn ein Testament betrifft das Vermögen und ist erst nach dem Tod des Patienten bedeutsam, hier aber geht es um die Zeit vor dem Tod und um die medizinische Betreuung).

Die Rechtsgrundlagen für die Patientenverfügung ergaben sich teilweise aus den allgemeinen Regeln des Zivil- und Strafrechts sowie der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH. Eine gesetzliche Regelung der Patientenverfügung gibt es erst seit dem 01.09.2009.

2. Voraussetzungen der Behandlung eines Patienten im Allgemeinen

Der Patient darf vom Arzt nur behandelt werden, wenn er aufgeklärt wurde (§ 630e BGB) und in die Behandlung eingewilligt hat (§ 630d BGB). Der Patient entscheidet selbst, ob er sich behandeln lässt oder nicht, falls er selbst noch einwilligungsfähig ist. Das gilt auch für die Weiterführung einer begonnenen Behandlung. Wirksam einwilligen kann nur, wer dabei freiwillig handelt, selbst noch einwilligungsfähig ist und vorher ausreichend aufgeklärt wurde. Die Geschäftsfähigkeit dagegen spielt nur eine Rolle für die Frage, ob der Arztvertrag (in der Regel ein Dienstvertrag) wirksam zustande gekommen ist.

Die Einwilligung kann ausdrücklich erklärt werden oder stillschweigend (sie kann sich ohne ausdrückliche Erklärung aus den Umständen ergeben); hilfsweise kann eine mutmaßliche Einwilligung vorliegen (§ 630d BGB).

Aus dem Selbstbestimmungsrecht folgt nur ein Abwehrrecht des Patienten, kein Anspruch auf aktive Handlungen anderer; der behandelnde Arzt kann deshalb eine medizinisch nicht indizierte Maßnahme verweigern, darf die kontraindizierte Maßnahme selbst auf ausdrücklichen Wunsch des Patienten nicht durchführen.

Behandlungsverbote des einwilligungsfähigen Patienten sind vom Arzt zu beachten. Das gilt auch für Behandlungsmaßnahmen am Lebensende, wie Abstellen der künstlichen Beatmung, Einstellung der künstlichen Ernährung usw.

Eine Patientenverfügung ist grundsätzlich bindend; diese Meinung vertritt auch der BGH. Sie liegt auch der gesetzlichen Regelung zugrunde.

Die Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden (§ 1901a Abs. 1 S. 3 BGB), auch wenn die Behandlung bereits begonnen hat. Die weitere Behandlung muss dann unterlassen werden. Auf den Widerruf der Einwilligung kann der Patient nicht wirksam verzichten.

Der Arzt muss die Entscheidung des einwilligungsfähigen Patienten, sich nicht behandeln zu lassen, beachten, auch wenn er sie für unvernünftig hält.

Zwar muss die Einwilligung des Patienten vor Beginn der Behandlung eingeholt werden (§ 630d BGB); in Notfällen (etwa bei Unfallopfern) kann der Arzt aber von einer stillschweigenden Einwilligung in medizinisch gebotene Maßnahmen ausgehen, wenn weder der Patientenwille bekannt noch ein Vertreter vorhanden ist und die Behandlung keinen Aufschub duldet, weil ein Patient in der Regel behandelt werden will (§ 630d Abs. 1 S. 4 BGB).

3. Begriff und Rechtsnatur der Patientenverfügung

Nach der Definition in § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB liegt eine Patientenverfügung vor, wenn ein einwilligungsfähiger Volljähriger für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit schriftlich festlegt, ob er in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen seines Gesundheitszustandes, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt. Es handelt sich somit um die individuelle Willensäußerung eines einwilligungsfähigen Menschen zu seiner künftigen medizinischen Behandlung im Falle seiner eigenen künftigen Äußerungsunfähigkeit.

4. Probleme bei der Abfassung von Patientenverfügungen

Ob man eine Patientenverfügung errichten soll oder nicht, kann nicht eindeutig beantwortet werden. Es kommt auf den Einzelfall an.

Wer als Gesunder eine Patientenverfügung errichtet, kann die Zukunft (insbesondere die eigene gesundheitliche Situation, den künftigen Stand der medizinischen Wissenschaft sowie die Entwicklung des maßgebenden Rechts) nicht vorhersehen. Ein gesunder Mensch hat möglicherweise Vorstellungen vom Wert des Lebens für einen Kranken, die sich von den Vorstellungen eines Kranken deutlich unterscheiden.

Errichtet jemand eine Patientenverfügung im fortgeschrittenen Krankheitsstadium, ist eine ausreichende Vorhersehbarkeit in der Regel gegeben.

In den sonstigen Fällen kann dem Zukunftsproblem dadurch Rechnung getragen werden, dass die Patientenverfügung nach ihrem Wortlaut eine der jeweiligen Situation angepasste Auslegung gestattet. In diese Richtung geht auch § 1901a Abs. 2 BGB.

II. Die Errichtung einer Patientenverfügung

1. Einwilligungsfähigkeit des Patienten

Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Patientenverfügung sind nach § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB Volljährigkeit und Einwilligungsfähigkeit.

Die Ansicht, der Patient müsse bei Abgabe der Patientenverfügung geschäftsfähig sein, hat der Gesetzgeber nicht übernommen, weil es sich bei der Einwilligung in oder der Untersagung von medizinischer Behandlung um keine rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen handelt.

Die Einwilligungsfähigkeit ist nicht altersabhängig, die volle Geschäftsfähigkeit dagegen ist an das Erreichen der Volljährigkeit mit 18 Jahren gebunden. Die Definition der Einwilligungsfähigkeit ist nicht eindeutig. Der Patient muss nach seiner geistigen und sittlichen Reife Bedeutung, Umfang und Tragweite des medizinischen Eingriffs und seiner Gestattung (oder Versagung) beurteilen können. Er muss den Wert und Rang der Güter, über die er entscheidet, erfassen können, Risiken und Folgen seiner Entscheidung beurteilen können, Informationen verstehen, Alternativen abschätzen können.

Die Patientenverfügung muss keinen Nachweis enthalten, dass der Verfasser bei Abfassung einwilligungsfähig war (dies wäre auch kaum möglich). Derjenige, der sich nach einer Patientenverfügung richtet, muss aber die Wirksamkeit der Patientenverfügung nachprüfen; wenn nichts dagegenspricht, kann er von Einwilligungsfähigkeit bei Abgabe der Patientenverfügung ausgehen.

2. Freiwilligkeit der Erklärung

Die nicht freiwillig abgegebene Einwilligung ist unwirksam.

Deshalb schreibt § 1901a Abs. 4 BGB vor, dass niemand zur Errichtung einer Patientenverfügung verpflichtet werden kann und dass die Errichtung nicht zur Bedingung eines Vertragsschlusses (z. B. dem Abschluss eines Heimvertrags) gemacht werden darf.

3. Aufklärung des Patienten

Da der Patient durch die Patientenverfügung in medizinische Maßnahmen einwilligt oder nichteinwilligt, gelten die allgemeinen Grundsätze für solche Einwilligungen (§ 630d BGB): Einwilligungen sind nur wirksam, wenn

der Patient schon aufgeklärt ist oder aufgeklärt wurde (§ 630e BGB)

oder

bewusst trotz des damit verbundenen Risikos auf Aufklärung verzichtet (§ 630e Abs. 3 BGB).

Soweit notwendig, hat die Aufklärung durch einen Arzt zu erfolgen, Aufklärung in medizinischen Fragen durch einen Notar oder Rechtsanwalt genügt nicht.

Die spezielle Problematik ist, dass durch die Patientenverfügung die Einwilligung oder Nichteinwilligung in eine künftige Behandlung erklärt wird, deren zeitlicher Eintritt und genauer Umfang unbekannt ist. Es findet also eine hypothetische Betrachtung statt. Sie müsste auch den Einsatz von heute noch unbekannten, künftig möglicherweise greifbaren, neuen Behandlungsmöglichkeiten umfassen, was nicht möglich ist. Deshalb ist keine Aufklärung vor Errichtung einer Patientenverfügung möglich oder notwendig; aufgeklärt wird der Betreuer bzw. Bevollmächtigte (§ 630d Abs. 1 S. 2 BGB), falls der Patient später einwilligungsunfähig ist.

Bei Behandlungsgeboten ist die Notwendigkeit einer vorherigen Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung unbestritten; es gibt aber keine Pflicht des Patienten: wer sich bewusst nicht aufklären lassen will, kann trotzdem wirksam einwilligen.

Bei Behandlungsverboten dagegen war streitig, ob die Patientenverfügung nur wirksam ist, wenn vorher eine Aufklärung erfolgte; die gesetzliche Regelung stellt kein solches Wirksamkeitserfordernis auf. Deshalb muss in der Patientenverfügung auch kein Nachweis enthalten sein, dass eine Aufklärung erfolgte oder darauf verzichtet wurde. Ein ausdrücklicher (vorsorglicher) Verzicht auf die ärztliche Aufklärung in einer Patientenverfügung ist jedoch möglich.

4. Form der Patientenverfügung

Die Schriftform ist Wirksamkeitsvoraussetzung einer Patientenverfügung (§ 1901a Abs. 1 S. 1 BGB). Der Text muss nicht handschriftlich geschrieben sein. Die Verfügung kann sich auf einem Formular oder einem mit Maschine geschriebenen Text befinden. Sie muss vom Aussteller eigenhändig unterzeichnet worden sein (§ 126 Abs. 1 BGB). Eine Beglaubigung der Unterschrift ist nicht notwendig.

Mündliche Erklärungen sind aber nicht wertlos. Denn wenn keine (formgerechte) Patientenverfügung vorliegt oder die Festlegungen in der Verfügung auf die aktuelle Situation des Patienten nicht zutreffen, dann wird auf den mutmaßlichen Willen abgestellt (§ 1901a Abs. 2 S. 1 BGB). Er kann auch aus früheren mündlichen Äußerungen ermittelt werden (§ 1901a Abs. 2 S. 3 BGB). Bei mündlicher Erteilung besteht natürlich ein Beweisproblem.

Eine Datierung der Patientenverfügung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, aber zu empfehlen.

5. Unterschrift von Zeugen und Ärzten

In Deutschland besteht keine Vorschrift, die die Unterschriften von Zeugen unter Patientenverfügungen verlangt.

Auch eine Unterschrift eines Arztes ist nicht erforderlich: Liegt diese vor, kann dies aber ein Indiz dafür sein, dass der Patient aufgeklärt wurde.

6. Die Formulierung einer Patientenverfügung

Wer eine Patientenverfügung schriftlich niederlegen will, kann eigene Formulierungen benutzen oder Vorlagen benutzen.

Eine Patientenverfügung enthält in der Regel Aussagen zu folgenden Punkten:

Persönliche
Situation, für die die Patientenverfügung gelten
Festlegung der gewünschten und nicht gewünschten ärztlichen und pflegerischen Maßnahmen.
Interpretationshilfen (z. B. Niederlegung der allgemeinen Wertvorstellungen und/oder religiösen Anschauungen des Patienten)., damit bei Zweifeln über den Inhalt der Patientenverfügung ein Anknüpfungspunkt für die Auslegung vorhanden ist.

Der BGH verlangt, dass für eine verbindliche Patientenverfügung die Behandlungssituation, in der die Patientenverfügung gelten soll, und/oder die (nicht) gewünschten Behandlungsmaßnahmen möglichst konkret bezeichnet werden. Früher übliche, unscharfe Begriffe wie z. B. „menschenunwürdiges Dasein“, „erträgliches Leben“, „angemessene Möglichkeiten“, „qualvolles Leiden“, „Apparatemedizin“ oder „in Würde sterben“ sind daher zu vermeiden.

7. Registrierung der Patientenverfügung

Patientenverfügungen können beim zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer in Berlin registriert werden (§ 1 VRegV), jedenfalls als Teil einer Vorsorgevollmacht. Eine Auskunft beim zentralen Register können allerdings nur Betreuungs- und Beschwerdegerichte erholen, nicht Ärzte. Auch ist bei der Bundesnotarkammer nicht der Text der Patientenverfügung ge- speichert. Der Patient ist deshalb darauf angewiesen, die isolierte Patientenverfügung oder (z. B. im Geldbeutel) einen Hinweiszettel bei sich zu führen, dass eine Patientenverfügung existiert und wo sie sich befindet. Man kann sie auch den Angehörigen überlassen..

8. Kosten der Errichtung einer Patientenverfügung

Wer die Verfügung selbst verfasst, hat keine weiteren Kosten. Die Beglaubigung der Unterschrift ist nicht vorgeschrieben.

Wer gleichwohl die Unterschrift unter einer Patientenverfügung beglaubigen lassen will, damit die Echtheit nicht bestritten werden kann, hat verschiedene Möglichkeiten:

Für die notarielle Unterschriftsbeglaubigung fällt eine 0,2-Gebühr aus einem Geschäftswert von 5.000,00 € an. Dies bedeutet die gesetzliche Mindestgebühr von 20,00 € zzgl. Auslagen und Umsatzsteuer.
Die Betreuungsbehörde darf eine isolierte Patientenverfügung nicht beglaubigen (§ 6 2 BtBG: Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen). Der Betroffene kann eine Vorsorgevollmacht verfassen, die mit einer Patientenverfügung verbunden ist und kann dann die Unterschrift unter diesem Schriftstück durch die Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde beglaubigen lassen (§ 6 II BtBG); Gebühr: 10 Euro (§ 6 V BtBG).

III. Wirkungen einer Patientenverfügung

1. Reichweite einer Patientenverfügung

a) Allgemeines

Ein selbst noch einwilligungsfähiger Mensch kann in jeder Krankheitsphase selbst entscheiden, ob er in eine ärztliche Behandlung einwilligt oder nicht; das ergibt sich aus dem Selbstbestimmungsrecht. Deshalb können auch in einer Patientenverfügung diesbezügliche Regelungen für künftige Fälle getroffen werden.

Steht die Behandlung unmittelbar bevor, ist § 1901a BGB ohnehin nicht einschlägig; hier genügen auch mündliche Erklärungen.

b) Abbruch der künstlichen Ernährung

Kranke, die selbst keine Nahrung mehr aufnehmen können, können künstlich ernährt werden (z. B. mit einer PEG-Sonde).

Die Frage, inwieweit jemand mithilfe einer Patientenverfügung verhindern kann, nicht künstlich ernährt zu werden, war früher umstritten. Die 2009 in Kraft getretene Regelung stellt klar, dass der Wille des Betroffenen unabhängig von Art und Stadium der Erkrankung zu beachten ist (keine Reichweitenbeschränkung); denn die Regelungen gelten unabhängig von Art und Stadium einer Erkrankung des Betreuten bzw. Vollmachtgebers (§ 1901a Abs. 3 und 5 BGB).

Nicht übernommen wurde vom Gesetzgeber die Auffassung des BGH, der eine negative Patientenverfügung („ich will nicht behandelt werden, nicht künstlich ernährt werden“) nur wirksam werden lassen wollte, wenn die Krankheit irreversibel (unumkehrbar) einen tödlichen Verlauf genommen hat.

Auch die Auffassung, eine Patientenverfügung, welche eine Behandlungsverbot enthält, sei nur beachtlich, wenn der Tod voraussichtlich „in kurzer Zeit“ zu erwarten sei, wurde von der gesetzlichen Regelung nicht übernommen.

Die Nichteinwilligung des Betreuers bzw. Bevollmächtigten in eine ärztliche Maßnahme (z. B. das Abstellen von künstlicher Ernährung) fällt unter § 1904 Abs. 2 BGB. Grundsätzlich ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich. Sie entfällt aber, wenn zwischen Arzt und Betreuer bzw. Bevollmächtigten Einvernehmen dahin besteht, dass die Nichteinwilligung dem mutmaßlichen Willen oder in einer Patientenverfügung niedergelegten Willen des Patienten entspricht (§ 1904 Abs. 4 BGB).

Dazu der BGH: Der Abbruch einer lebenserhaltenden Maßnahme bedarf dann nicht der betreuungsgerichtlichen Genehmigung, wenn der Betroffene einen entsprechenden eigenen Willen bereits in einer wirksamen Patientenverfügung niedergelegt hat und diese auf die konkret eingetretene Lebens- und Behandlungssituation zutrifft. Das Vorliegen einer Grunderkrankung mit einem „irreversibel tödlichen Verlauf“ ist nicht Voraussetzung für den zulässigen Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen. Für die Verbindlichkeit des tatsächlichen oder mutmaßlichen Willens eines aktuell einwilligungsunfähigen Betroffenen kommt es nicht auf die Art und das Stadium der Erkrankung an. Für die Feststellung des behandlungsbezogenen Patientenwillens gelten strenge Beweismaßstäbe, die der hohen Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter Rechnung zu tragen haben. Dabei ist nicht danach zu differenzieren, ob der Tod des Betroffenen unmittelbar bevorsteht oder nicht.

2. Zeitliche Dauer der Wirkung der Patientenverfügung

a) Späterer Wegfall der Einwilligungsfähigkeit

Wenn der Patient nach Abgabe der Patientenverfügung einwilligungsunfähig wird, ist dies – für sich genommen – unschädlich (§ 130 Abs. 2 BGB).

b) Aktualisierung der Patientenverfügung

Die Wirkungsdauer von Patientenverfügungen ist in Deutschland nicht zeitlich befristet.

Fraglich ist aber, ob der Patientenverfügung eine stillschweigende sonstige Bedingtheit innewohnt. Mit zunehmendem Zeitablauf verliert die Patientenverfügung evtl. durch veränderte Umstände an Gewicht. Manchmal wird deshalb empfohlen, die Patientenverfügung in regelmäßigen Abständen erneut zu unterschreiben.

Auch der BGH hat eine stillschweigende zeitliche Befristung verneint, aber gemeint, der Betreuer dürfe die Willensbekundung des Betroffenen nicht durch einen Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen des Betroffenen korrigieren,

„es sei denn, dass der Betroffene sich von seiner früheren Verfügung mit erkennbarem Widerrufswillen distanziert oder die Sachlage sich nachträglich so erheblich geändert hat, dass die frühere selbstverantwortlich getroffene Entscheidung die aktuelle Sachlage nicht umfasst“.

Es ist deshalb nützlich, die Patientenverfügung im Abstand von einigen Jahren zu überprüfen und gegebenenfalls durch neue Datierung und Unterschrift zu bestätigen; eine Wirksamkeitsvoraussetzung ist das aber nicht. Alternativ hierzu kann die Patientenverfügung klarstellen, dass auch bei geänderten Umständen nur bei ausdrücklich abweichender Willensbekundung des Patienten von einem geänderten Behandlungswunsche auszugehen ist.

§ 1901a Abs. 2 S. 1 BGB trägt dem insofern Rechnung, als es dort für möglich gehalten wird, dass die Festlegungen einer Patientenverfügung nicht (mehr) auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation des Betroffenen zutreffen. Dann ist der mutmaßliche Wille des Betreuten (Vollmachtgebers) vom Betreuer (Bevollmächtigten) festzustellen.

c) Widerruf der Patientenverfügung

Die Patientenverfügung kann jederzeit – auch nach Behandlungsbeginn – formlos widerrufen werden (§ 1901 a I 3 BGB).. Ein vertraglicher Verzicht auf den Widerruf, etwa in einem Behandlungsvertrag oder einem Heimaufnahmevertrag, ist unwirksam.

Der Widerruf richtet sich an den Arzt, den Betreuer, und den Bevollmächtigten.

Beim Widerruf muss der Patient aber noch einwilligungsfähig sein.

Solange keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Patient die Patientenverfügung widerrufen hat, ist von einem Nichtwiderruf auszugehen. Allein aus dem Zeitablauf kann nicht entnommen werden, dass eine Willensänderung vorliege.

3. Auslegung der Patientenverfügung

Eine Patientenverfügung ist nach denselben Grundsätzen wie eine Willenserklärung auslegungsfähig, d. h. nach §§ 133, 139 BGB.

Allerdings kommt es nicht, wie im rechtsgeschäftlichen Bereich, darauf an, wie der Empfänger sie verstehen musste (sog. objektiver Empfängerhorizont), sondern auf den wirklichen Willen des Patienten.

Eine Auslegung ist beispielsweise dann zulässig, wenn aufgrund der besonderen Situation Zweifel auftreten, ob der Patient auch in Kenntnis der bei ihm inzwischen eingetretenen Lebensgefahr weiterhin seine Ablehnung von lebenserhaltenden Maßnahmen aufrechterhält. Das meint § 1901a Abs. 2 BGB: Wenn die Patientenverfügung eindeutig ist, aber ihre Festlegungen nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation des Betroffenen zutreffen; kommt es auf den mutmaßlichen Willen an. Die Auslegung ergreift deshalb Fälle, bei denen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Patient seinen Willen inzwischen geändert hat oder wenn der Patient bei Kenntnis der Entwicklung der medizinischen Wissenschaft mutmaßlich anders entschieden hätte.

4. Bindungswirkung einer Patientenverfügung

Die Patientenverfügung wird „wirksam“ mit Abgabe (§ 130 Abs. 2 BGB). Sie verliert ihre Wirkung nicht dadurch, dass der Patient geschäfts- oder einwilligungsunfähig wird.

Die Patientenverfügung richtet sich an alle, die Behandlungs- oder Pflegemaßnahmen durchzuführen haben, sei es auch nur mittelbar. Adressaten sind also nicht nur Ärzte, Pflegpersonal, Kliniken, sondern auch Betreuer, Bevollmächtigte und das Betreuungsgericht.

Sie verpflichtet den Adressaten aber natürlich erst ab dem Zeitpunkt, in dem er von ihr Kenntnis erlangt.

Für die Adressaten der Patientenverfügung stellen sich folgende Fragen:

Wurde sie wirksam (schriftlich) errichtet?
War der Patient bei ihrer Errichtung einwilligungsfähig?
Handelte er nach seinem freien Willen?
Ist sie ausreichend eindeutig und konkret formuliert?
Ist sie für die aktuelle Situation überhaupt einschlägig?
Gibt es Anhaltspunkte dafür, dass sie nicht mehr dem Willen des Betroffenen entspricht?
Liegt ein Widerruf vor?

a) Bindung des Arztes

Ist ein Betreuer bzw. Bevollmächtigter bestellt und liegt eine Patientenverfügung vor, dann prüft der Betreuer bzw. Bevollmächtigte, ob die Festlegungen in der Patientenverfügung auf den aktuellen Fall zutreffen (§ 1901a Abs. 1 BGB). Wird das bejaht, ist der behandelnde Arzt daran gebunden. Bei gefährlichen Maßnahmen oder wenn der Betreuer bzw. Bevollmächtigte meint, die Nichteinwilligung entspreche dem Willen des Patienten, ist auch der Arzt eingebunden: Sind sich Arzt und Betreuer bzw. Bevollmächtigter einig darüber, was der Wille des Patienten ist, ist keine Genehmigung des Gerichts erforderlich (§ 1904 Abs. 4 BGB), andernfalls schon.

Ist ein Betreuer bzw. Bevollmächtigter bestellt, liegt aber keine Patientenverfügung vor (oder ist sie nicht einschlägig), dann ist § 1901a Abs. 2 BGB anzuwenden. Der Betreuer bzw. Bevollmächtigter entscheidet, was der mutmaßliche Wille des Patienten ist; der Arzt ist (rechtlich gesehen) nicht beteiligt an der Klärung, was der mutmaßliche Wille ist. Bei gefährlichen Maß- nahmen oder Nichteinwilligung (z. B. Abbruch der Ernährung) gilt dasselbe wie im vorgenannten Fall.

Ist kein Betreuer bzw. Bevollmächtigter bestellt, liegt aber eine Patientenverfügung vor, ist zunächst vom Betreuungsgericht ein Betreuer zu bestellen (§ 1901a Abs. 1 BGB), in dessen Kompetenz die Auslegung der Patientenverfügung liegt. Ebenso ist es, wenn keine Patientenverfügung vorliegt.

b) Bindung des Betreuungsgerichts

Das Betreuungsgericht kann mit der Patientenverfügung nur befasst werden, wenn eine Genehmigung nach § 1904 BGB erforderlich ist. Dazu sagt § 1904 Abs. 3 BGB, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn die Einwilligung oder Nichteinwilligung dem Willen des Betroffenen entspricht. Hier besteht keine Bindung an die Meinung des Arztes, des Betreuers oder des Bevollmächtigten.

c) Bindung des Betreuers

Ist für einen Patienten ein Betreuer bestellt, so hat dieser dem Patientenwillen gegenüber Arzt und Pflegepersonal in eigener rechtlicher Verantwortung und nach Maßgabe des § 1901 BGB Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Die Bindung des Betreuers gilt aber nicht uneingeschränkt: Der Betreuer darf die Willensbekundung des Betroffenen korrigieren, wenn sie nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutrifft.

d) Bindung des Bevollmächtigten

Hierfür gilt dasselbe wie für den Betreuer. Für den Bevollmächtigten ergibt sich eine solche Pflicht schon aus dem Innenverhältnis zum Betroffenen: § 665 BGB stellt hierzu klar, dass der Beauftragte (=Bevollmächtigte) berechtigt ist, von den Weisungen des Auftraggebers (=Vollmachtgeber, Patient) abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde.

5. Betreuung oder Vorsorgevollmacht erforderlich?

a) Unmittelbar bevorstehende Behandlung

Eine Stellvertreterentscheidung (durch einen Betreuer oder einen Bevollmächtigten) ist aber dann nicht erforderlich, wenn der Patient in eine unmittelbar bevorstehende Behandlung einwilligte und dann einwilligungsunfähig wurde. Das folgt aus der Definition der Patientenverfügung in § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB („noch nicht unmittelbar bevorstehende Behandlungen“).

Wenn aber in Zweifelsfällen eine Entscheidung des Betreuungsgerichts erforderlich ist (§ 1904 Abs. 3 BGB), muss dogmatisch gesehen ein Stellvertreter vorhanden sein, weil gerichtliche Genehmigungspflichten nur das Handeln eines Vertreters und nicht des Patienten selbst betreffen können.

Die Gesetzesbegründung sagt dazu: „Enthält die schriftliche Patientenverfügung eine Entscheidung über die Einwilligung oder Nichteinwilligung in bestimmte Untersuchungen des Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe, die auf die konkret eingetretene Lebens- und Behandlungssituation zutrifft, ist eine Einwilligung des Betreuers in die anstehende ärztliche Behandlung nicht erforderlich, da der Betreute diese Entscheidung bereits selbst getroffen hat und diese für den Betreuer bindend ist.“

b) Sonstige Fälle

Inwieweit in sonstigen Fällen, wenn kein Bevollmächtigter vorhanden ist, ein Betreuer bestellt werden muss, ist umstritten.

Die Gesetzesbegründung schreibt dazu: „Dennoch hat der Betreuer auch in diesen Fällen nach § 1901 a I 1 BGB zu prüfen, ob die Patientenverfügung auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutrifft. Hat sich der Betreuer dagegen von der Einschlägigkeit und Wirksamkeit der Patientenverfügung überzeugt, achtet er darauf, dass der Betroffene entsprechend seinem Willen behandelt wird. Hat der Patient die Entscheidung bereits selbst getroffen, ist es daher Aufgabe des Betreuers, dieser Entscheidung Ausdruck und Geltung zu verschaffen.“

Darüber hinaus bleibt die Tätigkeit eines Betreuers in diesen Fällen weiterhin notwendig für alle anderen in der Patientenverfügung nicht vorweg getroffenen Erklärungen und Entscheidungen. Das betrifft z. B. die Auswahl des Arztes oder Krankenhauses sowie die vermögensrechtliche Seite der Behandlung.

Eine eindeutige Patientenverfügung bindet Ärzte, Pflegende und andere Personen direkt. Eine Umsetzung durch einen Betreuer ist nicht erforderlich. Das ergibt sich daraus, dass medizinische Maßnahmen nur mit einer Einwilligung des Patienten erlaubt sind.

Ist die Patientenverfügung nicht eindeutig und ist für den Arzt später unklar, ob der konkrete Fall von der Patientenverfügung erfasst ist, sollte er die Bestellung eines Betreuers anregen, wenn kein Bevollmächtigter bestellt ist.

Dass eine Patientenverfügung dazu führt, dass eine Betreuung nicht erforderlich wird, ist daher in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend.

Eine Patientenverfügung sollte daher durch eine entsprechende Vorsorgevollmacht ergänzt werden; sonst ist gegebenenfalls eine Betreuung notwendig.

6. Patientenverfügung und Organspendeerklärung

Die moderne Medizin braucht Organe zur Transplantation; zu wenig Menschen sind aber zu einer Organspende bereit. Der Staat will das daher „fördern“.

Jeder Mensch kann eine Erklärung zur postmortalen Organspende abgeben, in der er in eine Organspende einwilligt oder ausdrücklich widerspricht (§ 2 II TransplantationsG = TPG).

Liegt keine Erklärung vor, können Angehörige oder sonstige nahestehende Personen der Organspende zustimmen (§ 4 I 3 TPG), wobei sie den mutmaßlichen Willen des Organspenders zu beachten haben.

Voraussetzung der Organentnahme ist die Feststellung des Hirntodes. Diese Feststellung setzt je nach der Art der Hirnschädigung eine längere Beobachtung (bis zu drei Tagen) voraus, während zur Erhaltung der Transplantierbarkeit der durchbluteten Organe der Patient maschinell beatmet und durchblutet werden muss.

Hat jemand seine Bereitschaft zur Organspende erklärt (etwa weil er einen Organspendeausweis bei sich führt) und später eine Patientenverfügung niedergelegt, in der ein Verbot der Intensivbehandlung enthalten ist, liegt ein Widerspruch vor. Umstritten ist, was vorrangig ist. Im Zweifel geht die spätere Patientenverfügung vor, wenn anzunehmen ist, dass der Patient unter keinen Umständen, selbst nicht für Tage, eine Intensivmedizin wollte. Einen solchen Willen wird man aber kaum unterstellen können.

Es ist daher empfehlenswert, den Widerspruch zwischen Organspendebereitschaft und Patientenverfügung eindeutig aufzuklären (z. B. in einer Vorsorgevollmacht).

IV. Die Genehmigung des Betreuungsgerichts

1. Voraussetzungen

§ 1904 Abs. 2 BGB bestimmt:

„Die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung des Betreuers (bzw. des Bevollmächtigten) in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die Maßnahme medizinisch angezeigt ist und die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute (bzw. der Vollmachtgeber) auf Grund des Unterbleibens oder des Abbruchs der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet.“

Der Bevollmächtigte kann in eine der in § 1904 Abs. 1 S. 1 oder § 1904 Abs. 2 BGB genannten Maßnahmen nur einwilligen, nicht einwilligen oder die Einwilligung widerrufen, wenn die Vollmacht diese Maßnahmen ausdrücklich umfasst und schriftlich erteilt ist.

Nach § 1906a Abs. 3a BGB bedarf die Einwilligung des Betreuers bzw. Bevollmächtigten in die Zwangsbehandlung einer geschlossen untergebrachten Person, die ohnehin nur unter den Voraussetzungen des § 1906 Abs. 3 BGB zulässig ist, der Genehmigung des Betreuungsgerichts.

2. Fälle, in denen keine gerichtliche Genehmigung erforderlich ist

Eine Genehmigung des Gerichts nach § 1904 Abs. 1 und 2 BGB ist nicht erforderlich, wenn zwischen Betreuer (bzw. Bevollmächtigtem) und behandelndem Arzt Einvernehmen darüber besteht, dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerruf der Einwilligung dem nach § 1901a BGB festgestellten Willen des Betreuten (bzw. Vollmachtgebers) entspricht (§ 1904 Abs. 4 und 5 S. 1 BGB). In einem solchen Fall ist daher weder ein Verfahrenspfleger noch ein Sachverständigengutachten erforderlich.

Das Betreuungsgericht muss jedoch das Genehmigungsverfahren nach immer dann durchführen, wenn einer der Handelnden Zweifel daran hat, ob das geplante Vorgehen dem Willen des Betroffenen entspricht.

Die Prüfungskompetenz des Betreuungsgerichts ist auch dann eröffnet, wenn zwar ein Einvernehmen zwischen Betreuer und behandelndem Arzt (§ 1904 Abs. 4 BGB) besteht, aber gleichwohl ein Antrag auf betreuungsgerichtliche Genehmigung gestellt wird. Stellt das Gericht dieses Einvernehmen fest, hat es den Antrag auf betreuungsgerichtliche Genehmigung ohne weitere gerichtliche Ermittlungen abzulehnen und ein so genanntes Negativattest zu erteilen, wonach eine gerichtliche Genehmigung nicht erforderlich ist.

Was dem Willen des Betroffenen entspricht, wird wie folgt festgestellt:

a) Patientenverfügung liegt vor

Wenn eine Patientenverfügung vorliegt, prüft der Betreuer bzw. der Bevollmächtigte, ob deren Festlegungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen. Ist dies der Fall, hat der Stellvertreter dem Willen des Betreuten Ausdruck und Geltung zu verschaffen (§ 1901a Abs. 1 S. 1 und 2 BGB).

b) Patientenverfügung ist nicht anwendbar

Wenn zwar eine Patientenverfügung vorliegt, deren Festlegungen aber nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen, hat der Betreuer bzw. der Bevollmächtigte die Behandlungswünsche oder den mutmaßlichen Willen des Betreuten bzw. des Vollmachtgebers festzustellen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob er in eine ärztliche Maßnahme nach § 1904 BGB einwilligt oder sie untersagt. Der mutmaßliche Wille ist aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu ermitteln. Zu berücksichtigen sind insbesondere frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen des Betreuten (§ 1901a Abs. 2, 5 BGB).

Für die Feststellung des behandlungsbezogenen Patientenwillens gelten beweismäßig strenge Maßstäbe, die der hohen Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter – dem Selbstbestimmungsrecht einerseits und dem Schutz des Lebens andererseits – Rechnung zu tragen haben. Dies hat insbesondere zu gelten, wenn es beim Fehlen einer schriftlichen Patientenverfügung um die Feststellung eines in der Vergangenheit mündlich geäußerten Patientenwillens geht. Insbesondere bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Betroffenen ist darauf zu achten, dass nicht die Werte und Vorstellungen des Betreuers zum Entscheidungsmaßstab werden. Die bei der Ermittlung und der Annahme des mutmaßlichen Willens zu stellenden strengen Anforderungen gelten aber unabhängig davon, ob der Tod des Betroffenen unmittelbar bevorsteht oder nicht

c) Keine Patientenverfügung

Wenn keine Patientenverfügung vorliegt, gilt Buchstabe b) entsprechend.

Ferner bestimmt § 1901b BGB, dass der behandelnde Arzt prüft, welche ärztliche Maßnahme im Hinblick auf den Gesamtzustand und die Prognose des Patienten indiziert ist. Er und der Betreuer erörtern diese Maßnahme unter Berücksichtigung des Patientenwillens als Grundlage für die nach § 1901a BGB zu treffende Entscheidung. Bei der Feststellung des Patientenwillens nach § 1901a Abs. 1 BGB oder der Behandlungswünsche oder des mutmaßlichen Willens nach § 1901a Abs. 2 BGB soll nahen Angehörigen und sonstigen Vertrauenspersonen des Betreuten Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, sofern dies ohne erhebliche Verzögerung möglich ist.

3. Genehmigungskriterien

Die Genehmigung nach § 1904 Abs. 1 und 2 BGB ist vom Betreuungsgericht zu erteilen, wenn die Einwilligung, die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung dem Willen des Betreuten entspricht (§ 1904 Abs. 3 BGB).

Die Genehmigung wird durch Beschluss erteilt oder verweigert (§ 38 FamFG). Als Rechtsmittel gegen den Beschluss steht die Beschwerde (§ 58 FamFG) zur Verfügung.

4. Genehmigungsverfahren

Der Betroffene selbst muss persönlich angehört werden (§ 298 Abs. 1 FamFG). Die sonstigen Beteiligten soll das Gericht vor einer Genehmigung nach § 1904 Abs. 2 BGB anhören (§ 298 Abs. 2 FamFG), z. B. schriftlich.

Wenn Gegenstand des Verfahrens eine Genehmigung nach § 1904 II BGB ist, muss das Betreuungsgericht stets einen Verfahrenspfleger bestellen (§§ 298II, 276 FamFG).

Vor der Genehmigung ist ein Sachverständigengutachten einzuholen. Der Sachverständige soll nicht auch der behandelnde Arzt sein (§§ 298 IV, 280 FamFG).

Für die Genehmigung der Einwilligung des Bevollmächtigten in einen ärztliche Zwangsbehandlung des geschlossen untergebrachten Vollmachtgebers regeln die §§ 312 ff. FamFG das Verfahren.

5. Wirksamkeit des Beschlusses

Ein Beschluss des Gerichts, der die Genehmigung nach § 1904 Abs. 2 BGB zum Gegenstand hat, wird erst zwei Wochen nach Bekanntgabe an den Betreuer oder Bevollmächtigten sowie an den Verfahrenspfleger wirksam (§ 287 Abs. 3 FamFG). Damit soll dem Verfahrenspfleger die Möglichkeit gegeben werden, Beschwerde einzulegen, bevor der Betroffene wegen Abbruch der Ernährung verstorben ist.

F. Vorsorgeregister

Im Zentralen Vorsorgeregister (ZVR) der Bundesnotarkammer sollte jede Vorsorgevollmacht registriert werden, damit sie im Fall der Fälle auch gefunden und beachtet wird. Bei gleichzeitiger Errichtung einer Patientenverfügung kann auch diese eingetragen werden.

Für die Registrierung der Vorsorgevollmacht im ZVR wird eine einmalige Gebühr erhoben. Wird die Registrierung vom Notar nach Beurkundung einer Vorsorgevollmacht vorgenommen, beginnt die Gebühr bei 8,50 € bei einem Bevollmächtigten; für jeden weiteren Bevollmächtigten kommen 2,50 € hinzu.

Weitere Informationen bietet Ihnen der Internetauftritt www.vorsorgeregister.de